1Z301000 建设工程基本法律知识

考点1 建设工程法律体系

1、法律体系的基本框架

我国法律体系的基本框架是由宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等构成。

2、法的形式和效力层级

我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类：宪法，法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例，部门规章，地方政府规章，国际条约。

法的效力层级：（1）宪法至上；（2）上位法优于下位法；（3）特别法优于一般法；（4）新法优于旧法；（5）需要有关机关裁决适用的特殊情况。

考点2 建设工程法人制度

1、法人应具备的条件及其分类

法人应具备的条件：（1）依法成立；（2）应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费；（3）能够独立承担民事责任；（4）有法定代表人。

法人的分类：（1）营利法人，是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人；（2）非营利法人，是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人；（3）特别法人，是指机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

2、法人在建设工程中的地位和作用

施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。

法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。

法人在建设工程中作用：（1）法人是建设工程中的基本主题；（2）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

3、企业法人与项目经理部的法律关系

企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。

考点3 建设工程代理制度

1、代理的法律特征和主要种类

代理具有以下法律特征：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理行为必须是具有法律意义的行为；（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。

代理的种类：代理包括委托代理和法定代理。（1）委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意识表示方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。（2）法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。

2、建设工程代理行为的设立和终止

建设工程代理行为的设立：（1）不得委托代理的建设工程活动；（2）一般代理行为无法定的资格要求；（3）民事法律行为的委托代理。

有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）代理人或者被代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。建设工程代理行为的终止，主要是（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止，这三种情况。

3、无权代理

无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与相对人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授权；（2）超越代理权；（3）代理权已终止。

4、表见代理

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。（2）须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使相对人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。（3）须相对人位善意。这是构成表见代理的主观要件。

5、不当或违法行为应承担的法律责任

（1）代理人不履行职责而被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。

（2）相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

（3）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。

考点4 建设工程物权制度

1、物权的法律特征和主要种类

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

物权的法律特征：（1）物权是支配权；（2）物权是绝对权；（3）物权是财产权；（4）物权具有排他性。

物权包括所有权、用益物权和担保物权。

（1）所有权是所有人依法对自己的财产（不动产或动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用权、收益权、处分权。

（2）用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

（3）担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

2、不动产物权的设立、变更、转让和消灭

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

考点5 建设工程债权制度

1、债的基本法律关系

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的人主张自己的权利，债务人也只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。

债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相对性。

债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

2、建设工程债的发生根据

建设工程债的产生是指特定当事人之间债权债务关系的产生。引起债产生的一定法律事实，就是债产生的根据。建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。

不当得利是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。

3、建设工程债的常见种类

建设工程债的常见种类包括：施工合同债、买卖合同债、侵权之债。

考点6 建设工程知识产权制度

1、知识产权的法律特征

知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照《中华人民共和国民法总则》的规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。

知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。

知识产权的法律特征：（1）财产权和人身权的双重属性；（2）专有性；（3）地域性；（4）期限性。

2、建设工程知识产权的常见种类

在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权以及发明权和其他科技成果。

专利权是指权利人在法律规定的期限内，对其他发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。

专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。《中华人民共和国专利法》保护的是发明创造专利，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标保护。

著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。

软件著作权属于软件开发者，《计算机软件保护条例》另有规定的除外。如无相反证明，在软件上著名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

考点7 建设工程担保制度

1、担保与担保合同的规定

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《中华人民共和国担保法》担保的规定。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、建设工程保证担保的方式和责任

保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。

保证的方式有两种（1）一般保证；（2）连带责任保证。

保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织*款进行转*的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。

3、抵押权

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。

下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

4、质权

质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。

5、留置

留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

6、定金

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同的额的20%。

考点8 建设工程保险制度

1、建设工程保险的主要种类和投保权益

建设工程一切险的种类，主要包括建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任保险等。

2、建筑工程一切险（及第三者责任险）的除外责任

保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：（1）设计错误引起的损失和费用；（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自然、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；（5）维修保养或正常检修的费用；（6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；（7）盘点时发现的短缺；（8）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；（9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；（10）除非另有约定，在保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分。

3、安装工程一切险的定义

安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种。

4、安装工程一切险（及第三者责任险）的保险责任范围

保险人对因自然灾害、意外事故（具体内容与建筑工程一切险基本相同）造成的损失和费用，负责赔偿。

5、安装工程一切险（及第三者责任险）的除外责任

安装工程一切险的除外责任与建筑工程一切险的（1）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自然、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；（2）维修保养或正常检修的费用；（3）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；（4）盘点时发现的短缺；（5）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；（6）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；（7）除非另有约定，在保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分.相同，不同之处主要是：（1）因设计错误、铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；（2）由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失；（3）施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失。

6、安装工程一切险（及第三者责任险）的保险期限

安装工程一切险的保险责任保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至于工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有或使用接收部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，安装期保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。

考点9 建设工程税收制度

1、企业所得纳税人

企业分为居民企业和非居民企业。居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。

2、企业所得税征税对象

居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

3、企业所得税应纳税所得额

企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。

企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。

收入总额中的下列收入为不征税收入：（1）财政拨款；（2）依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；（3）国务院规定的其他不征税收入。

4、企业所得税税率

企业所得税的税率为25%。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，适用税率为20%。

5、个人所得税纳税人

2018年8月经修改后公布的《中华人民共和国个人所得税法》规定，在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满183天的个人，为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满183天的个人，为非居民个人。非居民个人从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。纳税年度，自公历1月1日起至12月31日止。

6、个人所得税征税范围

下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：（1）工资、薪金所得；（2）劳务报酬所得；（3）稿酬所得；（4）特许权使用费所得；（5）经营所得；（6）利息、股息、红利所得；（7）财产租赁所得；（8）财产转让所得；（9）偶然所得。居民个人取得上述（1）工资、薪金所得；（2）劳务报酬所得；（3）稿酬所得；（4）特许权使用费所得项为所得（以下称综合所得），按纳税年度合并计算个人所得税；非居民个人取得前款第（1）工资、薪金所得；（2）劳务报酬所得；（3）稿酬所得；（4）特许权使用费所得项为所得，按月或者按次分项计算个人所得税。纳税人取得上述第（5）经营所得；（6）利息、股息、红利所得；（7）财产租赁所得；（8）财产转让所得；（9）偶然所得项所得，依法分别计算个人所得税。

7、个人所得税税率

个人所得税的税率：（1）综合所得，适用3%至45%的超额累进税率；（2）经营所得，适用5%至35%的超额累进税率；（3）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为20%。

8、企业增值税纳税人

在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人。

纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人

考点10 建设工程法律责任制度

1、法律责任的基本种类和特征

按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。

法律责任的特征为：（1）法律责任是因违反法律上的义务（包括违约等）而形成的法律后果，以法律义务在为前提；（2）法律责任即承担不利的后果；（3）法律责任的认定和追究，由国家专门机关依法定程序进行；（4）法律责任的实现由国家强制力作保障。

2、建设工程民事责任的种类及承担方式

民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类。违约责任是指合同当事人违反法律规定或合同约定的义务而应承担的责任。侵权责任是指行为人因过错侵害他人财产、人身而依法应承担的责任，以及虽没有过错，但在造成损害以后，依法应当承担的责任。

建设工程民事责任的主要承担方式：（1）返还财产。当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产。（2）修理。施工合同的承包人对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（3）赔偿损失。合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方依法或依照合同约定应承担的损害赔偿责任。（4）支付违约金。违约金是指按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。

3、建设工程行政责任的种类及承担方式

行政责任是指违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法应承担的行政法律后果，包括行政处罚和行政处分。

行政处分的种类有：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得，没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。