2022年2月8日，永州市市场监督管理局印发了《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》(永市监发〔2022〕2号)（以下简称《暂行规定》），《暂行规定》自印发之日起实施。制定《暂行规定》目的主要是明确不予行政处罚情形和法律规范适用规则，为全市市场监管系统执法人员正确贯彻落实《中华人民共和国行政处罚法》有关不予行政处罚的规定提供指引。
一、制定背景
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）于1996年3月17日由第八届全国人民代表大会第四次会议通过， 2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对其进行了第三次修订。新修订的《行政处罚法》第三十三条规定了三种不予行政处罚的情形：一是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；二是初次违法且危害后果轻微并及时改正的；三是当事人有证据足以证明没有主观过错的。国家市场监督管理总局颁布的《市场监督管理行政处罚程序规定》也规定了以上三种不予处罚的情形，且对适用程序作出了规定。但对不予行政处罚情形判断标准以及法律适用规则没有作出进一步规定。如何判断“违法行为轻微”“及时改正”“危害后果轻微”“没有主观过错”等不予处罚构成要件，都没有统一和明确的标准，直接影响不予行政处罚法律规范的落实。因此，制定《暂行规定》非常必要。
二、制定依据
（一）《行政处罚法》
（二）《市场监督管理行政处罚程序规定》
（三）《市场监督管理行政处罚文书格式范本（2021年修订版）》
（四）《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南（2021年修订版）》
三、主要内容
（一）逻辑结构
目前关于不予行政处罚相关规定大概分为三种模式：一是概括性规定模式，二是清单模式，三是概括式+清单式综合模式。考虑到概括性规定模式具有普遍性、指导性优势但操作性较弱，而清单模式操作性较强但普遍性、指导性不强，因此，概括式+清单式综合模式较为合理。《暂行规定》就采用了第三种模式，并且对不予行政处罚行为清单实施滚动式管理，根据规定和实践适时修正，具有灵活性，指导效果更好。
（二）基本原则
1.“四个最严”
为落实习近平总书记关于食品安全“四个最严”的要求，贯彻《中共中央 国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》的政策精神，《暂行规定》在一般性规定中排除了违反食品药品监督管理法律法规规定的情形，在不予行政处罚行为清单中也未涉及食品药品监督管理领域。
2.过罚相当
过罚相当是立法机关制定行政处罚法律规范时遵循的基本原则。因此，《暂行规定》根据法律规范对违法行为规定的处罚轻重判断违法行为的轻重，将“违法行为轻微”的判断标准规定为当事人违反的法律规范设定的最高处罚为一定数额罚款以下的处罚。
3.依法履职
《暂行规定》以依法履职为原则，以执法人员的职权和能力能够合法获取信息进行判断为标准，规定当事人在一定时间范围内，在中华人民共和国境内，第一次违反市场监管法律、法规、规章的行为为“初次违法”。
（三）判断标准
《暂行规定》第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条规定不予行政处罚三种情形及其构成要件判断标准。
1.“违法行为轻微”是指根据其违反的法律法规和规章的规定，只能给予警告、通报批评、没收违法所得、没收非法财物和一定数额罚款的情形。
解读：《暂行规定》对不予行政处罚构成要件内涵的界定参考了缓刑相关规定。《刑法》第七十二条关于缓刑的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑……”通过违法后果倒推行为社会危害性的大小，“被判处拘役、三年以下有期徒刑的”才能谈得上犯罪情节较轻。
2.“一定数额罚款”是指当事人违反的法律法规和规章规定的最高罚款限额，对自然人处以1万元以下（不含1万元）的罚款；对法人和其他组织处以10万元以下（不含10万元）罚款。
解读：《暂行规定》参考了应当告知当事人有要求听证的权利情形的规定，以听证的标准作为“违法行为轻微”的判断标准是较为合理、客观的。
3.“初次违法”是指当事人在一定时间范围内，在中华人民共和国境内，第一次违反市场监管法律法规和规章的行为。
解读：《暂行规定》关于“初次违法”的时间范围，以《中华人民共和国民法典》关于民事行为能力的规定以及《行政处罚法》第三十三条关于承担行政责任年龄的规定确定起算时间，初次违法的时间范围，当事人是自然人的，自其年满14周岁起计算，至本次违法行为发生止；当事人是法人和其他组织的，自其依法成立之日起计算，至本次违法行为发生时止。这样规定符合立法目的，也具有可操作性，执法人员可以通过身份信息和登记注册信息确定起始时间。
关于领域范围，限定在市场监管领域，要求询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、国家市场监督管理总局官网的子系统中国市场监管行政处罚文书网、湖南省省市场监督管理局市场主体信息化综合管理系统、湖南省市场监督管理局行政处罚案件管理系统。这样规定主要考虑市场监管部门提供的技术保障和办案人员获取信息能力。
4.“危害后果轻微”是指没有造成明显危害后果,未造成明显社会影响的，且及时消除危害后果和社会影响的情形。及时消除包括当事人当场消除，或在调查终结前消除。
解读：《暂行规定》以当事人能够当场消除，或在调查终结前消除为标准，判断危害后果是否轻微，比较客观，也好操作。同时设定两个消除时间段，既考虑了事人的作为可能性，即消除的客观情况，也考虑了对当事人消除的主观能动性进行考量，适当留给了当事人改正的余地。
5.“及时改正”是指当事人在本局核查或调查终结前主动完全改正其违法行为的情形。改正没有完全到位的不能认定为及时改正，但可以作为自由裁量的情节。
解读：执法实践中“及时改正”会有两种结果，一种是完全改正违法行为，另一种则是未完全改正违法行为。《暂行规定》将“不予行政处罚”情形限定在前一种“及时改正”情形，但也鼓励当事人尽可能积极改正，规定后一种情形可以作为从轻或者减轻情节予以适用。
6.“没有主观过错”是指当事人实施违法行为，主观上既没有违法故意，也没有违法过失，并且履行了法律法规和规章有关当事人在该行为中应该履行的义务的情形。
解读：“没有主观过错”不予行政处罚的规定与前述的“无后果违法”“初次违法”不予行政处罚不同，主要区别在于举证责任的分配，《暂行规定》根据《行政处罚法》的原则规定，进一步明确“过错应当包括故意和过失”“没有主观过错的证明责任完全由当事人承担。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
（四）法律适用
1.《行政处罚法》与市场监管法律关于无主观过错违法行为处罚不同规定的法律适用
解读：《行政处罚法》第三十三条第二款：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这里涉及到一个法律适用问题，就是相关市场监管法律、法规、规章对“无主观过错”违法行为规定了处罚措施的情况下，市场监管部门在执法实践中适用《行政处罚法》第三十三条不予行政处罚，还是适用市场监管法律法规规章给予行政处罚呢？
《暂行规定》第五条第二款规定根据《行政处罚法》第三十三条第二款对上述情况的法律适用提供的法律指引（“法律、行政法规另有规定的，从其规定”），按以下原则处理：一是市场监管法律和行政法规，对“无主观过错”违法行为规定了行政处罚的，应该优先适用市场监管法律法规；二是市场监管地方法规和规章，对“无主观过错”违法行为规定了行政处罚的，应该优先适用《行政处罚法》第三十二条第二款规定不予行政处罚。具体规定为“当事人有证据足以证明没有主观过错的，对其违法行为不予行政处罚。但其违反的法律、行政法规规定需要行政处罚的，应当依照其违反的法律、行政法规给予行政处罚。”
2.《行政处罚法》关于“没收违法所得”和“不予行政处罚”法律规范的适用
解读：《行政处罚法》第二十八条将“没收违法所得”作为一个普遍性授权，要求“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”并且没有规定例外情形，但《行政处罚法》第三十三条又规定了三种不予行政处罚的情形。那么，对不予处罚的情形是否应该“没收违法所得”？如果“没收违法所得”，与“不予行政处罚”相冲突；如果不“没收违法所得”，又与《行政处罚法》第二十八条的普遍性授权相冲突。
基于“任何人不得因违法行为获利”这一根本性原则，《暂行规定》将《行政处罚法》第二十八条规定的“没收违法所得”作为最优先适用条款，规定“不予行政处罚情形，当事人有违法所得的，应当没收违法所得，但应当免予其他行政处罚。”
附：永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定
永州市市场监督管理局关于印发《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》的通知
各县市区市场监督管理局，市局机关各科室、各直属机构：
《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》已经市局2022年第3次党组会议审议通过。现印发给你们，请遵照执行。
永州市市场监督管理局
2022年2月8日
永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定
第一条 为进一步优化营商环境，推进包容审慎监管，根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，结合本市市场监督管理部门行政执法工作实际，制定本规定。
第二条全市市场监督管理部门实施行政处罚适用本规定，但违反食品药品监督管理法律、法规、规章规定的除外。
第三条市场监督管理部门实施行政处罚，应当以事实为依据，严格遵守法定程序，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，合理、规范行使自由裁量权。
第四条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
对违法的当事人，应当强化事中事后监管，充分运用约谈、引导、建议、提醒、回访等行政指导手段，加强法治宣传和教育，促进当事人依法合规开展生产经营活动，提升法律意识和主体责任意识。
第五条市场监督管理部门对下列违法行为不予行政处罚：
（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；
（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正的；
（三）依照法律、法规、规章的规定，不予行政处罚的其他行为。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，对其违法行为不予行政处罚。但其违反的法律、行政法规规定需要行政处罚的，应当依照其违反的法律、行政法规给予行政处罚。
以上不予行政处罚情形，当事人有违法所得的，应当没收违法所得，但应当免予其他行政处罚。
第六条 本规定所称违法行为轻微是指根据违反的法律、法规、规章的规定，只能给予警告、通报批评、没收违法所得、没收非法财物和一定数额罚款的情形。
一定数额罚款是指当事人违反的法律、法规、规章规定的最高罚款限额，对自然人处以1万元以下（不含1万元）的罚款；对法人和其他组织处以10万元以下（不含10万元）罚款。
第七条本规定所称初次违法是指当事人在一定时间范围内，在中华人民共和国境内，第一次违反市场监督管理法律、法规、规章的情形。
初次违法的时间范围，当事人是自然人的，自年满14周岁起计算，至本次违法行为发生时止；当事人是法人和其他组织的，自其依法成立之日起计算，至本次违法行为发生时止。
确认初次违法，应当询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、国家市场监督管理总局官网的子系统中国市场监管行政处罚文书网、湖南省市场监督管理局市场主体信息化综合管理系统、湖南省市场监督管理局行政处罚案件管理系统。
第八条 本规定所称危害后果轻微是指没有造成明显危害后果和明显社会影响，且及时消除危害后果和社会影响的情形。及时消除包括当事人当场消除，或在调查终结前消除。
第九条本规定所称及时改正是指当事人在核查或调查终结前主动改正违法行为的情形。改正没有完全到位的，不能认定为及时改正，但可以作为自由裁量的情节。
第十条本规定所称没有主观过错是指当事人实施违法行为，主观上既没有违法故意，也没有违法过失，并且履行了法律、法规、规章有关当事人应该履行义务的情形。
没有主观过错的证明责任由当事人承担。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第十一条 符合本规定所列不予行政处罚情形的，可以在立案环节决定不予立案，也可以在立案调查终结后按照《市场监督管理行政处罚程序规定》的有关规定作出决定，但有违法所得的，应当立案调查。
在立案环节决定不予立案的，应当填报《不予立案审批表》报经分管局领导批准，无需制作《不予处罚决定书》；调查终结后决定不予行政处罚的，应当制作《不予处罚决定书》；当事人有违法所得的，应当制作《行政处罚决定书》，没收违法所得。
第十二条市局负责制定《永州市市场监督管理部门不予行政处罚行为清单》（以下简称清单），并实行动态管理，及时更新。清单未列违法行为，符合本规定所列不予行政处罚情形，可以不予行政处罚。按照法律、法规、规章的规定或者上级机关规定不予行政处罚的，从其规定。
特殊情形下，上级机关要求对清单所列行为给予行政处罚甚至从严、从重给予行政处罚的，从其规定。
第十三条 本规定自印发之日起施行。原《市场监管领域首次轻微违法行为免于罚款事项清单（50项）》废止。
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