内容提要

《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系，司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件（一般生效要件）和特别生效要件，从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时，既要注意区分原则的运用，也要注意其与合同因违法而无效之间的区别，合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时，不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，而且要与诚实信用原则相协调，审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效，须进行充分说理，不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外，《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据，也为无效合同的转换提供了依据。

关键词：民法典 合同效力 区分原则 强制性规定 公序良俗

一、合同效力制度的发展

合同是最为常见的民事法律行为，合同效力的认定也是司法实践中最为常见的疑难问题之一。从民事立法关于民事法律行为或者合同效力的规定看，我国合同效力制度在不断完善。

1982年7月1日施行的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）和1985年7月1日施行的《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）采取有效合同与无效合同的“二分法”，并对合同无效的具体情形作了明确规定（《经济合同法》第7条，《涉外经济合同法》第9条、第10条）。

1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）将民事法律行为界定为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（第54条），采取合同“有效、无效、可撤销或可变更、效力待定”的模式，不仅明确规定了民事法律行为应当具备的条件（第55条），而且就无效的民事行为、可变更或者可撤销的民事行为的具体情形以及无权代理实施民事行为的效力分别进行了规定（第58条、第59条、第66条），并规定民事法律行为可以附生效条件（第62条）。

1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）专章对合同效力进行了规定（第三章），采取的是“有效、无效、可撤销或可变更、效力待定、未生效”的模式，在规定“依法成立的合同，自成立时生效”的同时，明确“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”（第44条）。此外，与《民法通则》比较，《合同法》不仅缩小了合同无效的范围，例如将限制民事行为能力人超出民事行为能力订立的合同从无效修改为可撤销或者可变更（第47条）、将违法无效的合同限制在“违反法律、行政法规的强制性规定”（第52条），而且增设了合同效力待定的情形，例如将无权代表和无权处分订立的合同规定为效力待定的合同（第50条、第51条）。

2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）首先将民事法律行为界定为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，且与《合同法》相比较，不再承认可撤销法律行为的可变更，从而形成“有效、无效、可撤销、效力待定、未生效”的模式；其次根据理论界与实务界形成的共识，不仅对违反法律、行政法规的强制性规定导致法律行为无效作出例外规定（第153条第一款），而且将“损害社会公共利益”修改为“违背公序良俗”（第153条第二款），并在删除“以合法形式掩盖非法目的”导致合同无效的同时，增设通谋虚伪表示的法律行为无效，但被隐藏法律行为的效力应按有关法律处理的规定（第146条）。

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）全面继受了《民法总则》的规定，并在删除与《民法总则》有重复或者有冲突的规定的基础上，将《合同法》纳入《民法典》作为合同编，但在合同效力问题上，《民法典》合同编还总结了司法实践积累的经验，将司法解释的有关规定吸收到《民法典》，主要表现如下：一是删除《合同法》第44条第二款规定的“登记”，仅规定“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”，并就未经行政审批的合同效力及报批义务的履行与救济作出明确规定（第502条）；二是删除《合同法》第51条关于无权处分效力待定的规定，同时在“买卖合同”一章增设因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任的规定（第597条）。

《民法典》编纂完成后，最高人民法院对标《民法典》，就以往制定的司法解释进行了全面清理，废止或者修改了与《民法典》有冲突的规定，删除了与《民法典》有重复的规定，保留了与《民法典》的内容与精神相一致且仍具实践意义的规定。就合同效力问题而言，较为重要的变化有：

一是为避免与《民法典》第597条重复，修改《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》），删除该解释第3条关于无权处分不影响合同效力的规定；

二是修改《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》），删除该解释第11条关于未经批准的划拨土地使用权转让合同无效的规定；

三是修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《破产财产批复》），将该批复关于未经批准的划拨土地使用权抵押无效的规定修改为未经审批不影响合同的效力，并明确“国有企业以关键设备、成套设备、建筑物设定抵押的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效”。

此外，最高人民法院在清理与担保制度有关的司法解释的基础上，新制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》），就担保合同的效力认定进行了大量规定，较为重要的有：

其一，明确法定代表人违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条的规定未经公司决议对外提供担保，构成无权代表，除构成表见代表外，该代表行为对公司不发生效力（第7条），并对无须公司决议的情形以及上市公司提供担保的效力认定作了规定（第8条、第9条）；

其二，明确当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押、以依法被查封或者扣押的财产抵押或者以依法被监管的财产抵押，不影响抵押合同的效力（第37条）；

其三，明确以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续除外，并规定当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持（第49条）；

其四，规定抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押或者划拨建设用地使用权抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持（第50条）。

值得注意的是，因《民法典》施行后，《民法通则》和《合同法》被废止，故最高人民法院在清理相关司法解释时废止了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》），但未来得及制定新的司法解释。

考虑到这三部司法解释的大量规定与民法典的内容和精神并不冲突，且对司法实践仍具有指导意义，最高人民法院于2021年4月6日发布《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》，明确《民通意见》《合同法解释一》《合同法解释二》的实体性规定在与《民法典》及有关法律不冲突且在司法实践中行之有效的情况下，人民法院可以在裁判文书说理时阐述（第1~12条）。据此，上述司法解释关于重大误解、欺诈、胁迫的认定等规定，对当前的人民法院认定合同效力，仍具有指导意义。

此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》就民法典的溯及力问题作出了全面规定，指出“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”（第8条），从而为人民法院解决新旧法律的衔接适用问题提供了依据。

总之，以《民法典》及相关司法解释为基础，我国民法已经形成高度科学的合同效力制度，从而构建了较为复杂的合同效力体系。为此，有必要对影响合同效力的各种因素进行全面分析，进而为准确适用《民法典》及其司法解释的相关规定提供理论指导。

二、未生效合同的法律地位

从《民法典》及相关司法解释的规定来看，我国民法将影响合同效力的因素区分为有效要件和生效要件：前者是指合同发生法律约束力所必须具备的条件；后者则是合同实际发生当事人所追求的法律效力应具备的要件。显然，合同只有具备有效要件，才能发生当事人所追求的法律效力。也就是说，合同有效是我们判断合同是否生效的前提。一般情形下，合同具备有效要件，也就可以发生当事人所追求的法律效力，但是在特殊情形下，合同有效但却暂时不能发生当事人所追求的法律效力亦即履行效力，例如当事人就合同发生效力约定了条件或者期限，再如法律、行政法规规定合同只有经过行政部门审批才能发生效力。

《民法典》第502条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓“依法成立”，应指合同具备有效要件，即具备《民法典》第143条规定的有效条件；所谓“法律另有规定”，应指《民法典》第502条第二款规定的“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续”的情形；所谓“当事人另有约定”，是指当事人根据《民法典》第158条、第160条的规定为合同生效约定了条件或者期间。

可见，合同的“有效要件”是所有合同发生效力都必须具备的要件，但我们在讨论“生效要件”时，针对的并非所有合同，而是特殊情形下的合同，如附生效条件或期限的合同以及须经行政审批的合同。基于此，我们也可以将合同的有效要件称为一般生效要件，而特殊情形下合同发生法律效力所应具备的要件，则为特别生效要件。合同只有具备有效要件（一般生效要件），才有讨论是否具备特别生效要件的必要。

需要特别指出的是，虽然合同具备有效要件是合同发生效力的必要条件，且合同欠缺有效要件也常常是合同被认定无效的原因，但这并不意味着合同不具备有效要件（一般生效要件），就必然导致合同无效。例如《民法典》第143条规定民事法律行为应当具备有效条件之一是“意思表示真实”，但这是不是意味着当事人的意思表示不真实就必然会导致合同无效呢？显然不是。根据《民法典》关于意思表示的规定，意思表示不真实有多种情形，有的是意思表示不自由（如受欺诈、胁迫），有的是意思与表示不一致（重大误解），也有的是通谋虚伪表示。对于因欺诈、胁迫或者重大误解实施的法律行为，《民法典》并非规定该行为当然无效，而是赋予一方当事人合同撤销权，由其决定是否请求人民法院或者仲裁机构撤销合同。只有在当事人请求人民法院或者仲裁机构撤销合同后，合同才溯及到成立之时无效，否则，合同就是有效的。就此而言，《民法典》第143条虽然列举了民事法律行为的有效要件，但却不能通过对该条的反对解释来认定合同效力。实践中，有人依据《民法典》第143条的规定，以当事人意思表示不真实为由直接认定合同无效，这就会架空《民法典》第144条至第154条关于民事法律行为效力认定的具体规定。

问题是，在合同具备有效要件（一般生效要件）但不具备特别生效要件的情况下，合同的效力状态如何呢？

对于附生效条件或者生效期限的合同，在条件成就或者期限到来之前，合同处于有效但未生效的状态，自无疑问。但是，对于须经批准的合同，在审批机关对合同予以批准前，合同效力状态如何，则存在理解上的难度。由于合同须经批准才能生效亦属法律、行政法规的强制性规定，因此，在以前的实践中，不少人以当事人未办理报批手续构成违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定未经批准的合同为无效合同。显然，这种做法误将合同的特别生效要件当作有效要件（一般生效要件）。根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定为该行为的有效要件，即一般生效要件，而批准手续是合同的特别生效要件。尽管合同须经批准也属于法律、行政法规的强制性规定，但既然法律已将审批作为特别生效要件，自应适用《民法典》第502条的规定，认定未办理批准手续的合同为未生效合同，而非无效合同。

未生效合同与无效合同究竟有何区别？

如果我们将未生效合同界定为合同具备有效要件（一般生效要件）但不具备特别生效要件，则根据《民法典》的相关规定，未生效合同因已“依法成立”而不仅“对当事人具有约束力”（第119条），而且应“受法律保护”（第465条）。这显然与无效合同有根本性的区别，因为根据《民法典》第155条的规定，无效合同“自始没有法律约束力”。可见，未生效合同已经具备法律约束力，只是不能发生当事人所追求的法律效力，即一方当事人无法请求另一方当事人履行合同约定的主要义务。

从《民法典》的规定看，未生效合同所具有的法律约束力首先表现为“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”（第136条第二款）；其次，在附生效条件合同的场合，未生效合同的法律约束力还表现为“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”（第159条）；最后，须经批准的合同在被审批机关批准前，虽然合同尚未生效，但“不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”（第502条第二款）。据此，在合同有效但未生效的情况下，合同所具有的法律约束力不仅可以产生任何一方当事人不得擅自变更或解除合同以及不得恶意阻止或促成条件成就的消极义务，还可产生负有报批义务的一方履行报批手续等积极义务。

问题是，负有报批义务的当事人违反报批义务，究竟应承担何种性质的责任？

《民法典》编纂完成前，因《合同法》未就报批义务以及当事人违反报批义务的后果作明确规定，故实践中对于报批条款的效力、违反报批义务是否应承担民事责任等问题，存在不同的意见。《合同法解释二》第8条试图有所作为，将违反报批义务的行为界定为《合同法》第42条第（三）项所称“其他违背诚实信用原则的行为”，并据此规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。这一规定让不诚信履行报批手续的当事人无法轻松躲避责任，当然是一种进步，但是，从责任性质上看，该条确立的赔偿责任似属缔约过失责任，在范围上比违约责任的要小很多，不足以让恶意违约者付出应有的代价，其打完“两害相权取其轻”的算盘后，可能仍然会选择不履行报批义务。

为此，最高人民法院于2010年发布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业解释一》）在规定“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”（第1条第二款）的基础上，采取“两步走”的措施对违反报批义务的行为进行救济：第一步，外商投资企业股权转让合同的受让人可以诉请转让方与外商投资企业履行报批义务（第6条第一款）；第二步，如果转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方可另行起诉，请求解除合同并赔偿损失，且赔偿损失的范围包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失（第6条第二款）。显然，这一规定采取的是违约责任的思路，且这一思路已被《民法典》第502条第二款所采纳。

据此，《民法典》施行后，应认定当事人违反报批义务所承担的责任在性质上属于违约责任。至于违约责任的承担方式，亦可参照《外商投资企业解释一》的规定，分两步进行：先由合同相对人请求负有报批义务的一方继续履行报批义务，在其拒不执行法院判决的情形下，再请求其承担违约损害赔偿责任。另外，需要说明的是，如果负有报批义务的当事人虽然履行了报批义务，但审批机关没有批准，此时合同将确定不发生当事人所追求的法律效力，而继续维持合同的法律约束力亦无必要，应允许当事人请求解除合同。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第39条、第40条对于上述问题均有明确规定，此处不再赘述。

三、区分原则与合同效力

无论是《合同法》还是《民法典》，均将影响合同效力的批准手续限制在“法律、行政法规”有规定的情形下。据此，如果批准手续并非“法律、行政法规”的规定而是地方性法规或者行政规章的规定，自不能将批准手续作为影响合同生效的要件。当然，此时批准手续虽然不影响合同的效力，但却可能会影响合同的履行或者权利的变动，因为当事人在未获得批准手续前，可能无法完成合同约定的义务。

在法律、行政法规不仅规定当事人应当办理批准手续，且明确规定合同自批准时生效时，例如《中华人民共和国矿产资源法》第6条规定当事人转让探矿权、采矿权须经批准，《探矿权采矿权转让管理办法》第10条进一步规定“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”，批准手续的完成当然是合同的特别生效要件，未经批准，则合同未生效。有疑问的是，在法律、行政法规仅规定当事人应当办理批准手续，未明确规定合同自批准时生效时，批准手续是否构成合同的特别生效要件？此外，与《合同法》第44条第二款同时列举批准与登记不同，《民法典》第502条仅列举了批准，未再规定登记，但也在批准后保留了一个“等”字，这就带来如下问题：在法律、行政法规仅规定当事人应当办理登记手续，但未明确规定合同以登记为生效要件的情况下，登记是否构成合同的特别生效要件？笔者认为，上述两个问题，都涉及区分原则的适用。

我国民法最早确立区分原则，就是为了解决《合同法》第44条第二款的法律适用。由于《合同法》第44条第二款将登记与批准同时列举为影响合同生效的要件，导致司法实践常常误将未办理不动产登记的买卖合同、抵押合同等认定为未生效合同，从而严重影响到当事人的交易安全。为此，《合同法解释一》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见，该条在确立未生效合同这一概念的同时，严格区分了批准和登记。

根据这一规定，法律、行政法规规定的登记在法律性质上可以区分为两类：一类是行政审批性质的登记；另一类则是公示方式性质的登记，如不动产登记。显然，《合同法》第44条第二款所称登记，应仅指行政审批意义上的登记。此种性质的登记不仅在数量上较少，且往往与批准规定在一起，例如国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》第19条第一款规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围须经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”这里的登记，自应理解为行政审批性质的登记，而非公示方式性质的登记，故当事人未办理登记，在后果上应与未办理批准作相同处理。

与此不同，尽管《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国房地产管理法》均规定土地使用权或者房屋所有权发生变动，当事人应办理登记，但由于不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，其目的在于保护第三人的交易安全，因此只有发生物权变动，才有登记的必要，而买卖合同仅在当事人之间发生效力，故应将登记作为物权变动的生效要件，而非买卖合同的生效要件。

尽管《合同法解释一》第9条在将登记进行类型化的基础上确立了区分原则，即严格区分原因行为与物权的变动，明确将不动产登记作为物权变动的要件，而非原因行为的生效要件，但是，由于《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第41条明确规定抵押合同自登记时生效，故即使依据《合同法解释一》第9条，亦应认为未办理登记的抵押合同为未生效合同。为彻底解决这个问题，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”显然，这一规定不仅适用于不动产买卖，也适用于不动产抵押，且根据《中华人民共和国立法法》第93条关于“有利溯及”的规定并参照《合同法解释一》第3条，这一规定亦应适用于《物权法》施行前订立的不动产抵押合同。

由于法律、行政法规规定的登记在法律性质上大多是各种民事权利的公示方式，行政审批性质的登记极为罕见，且《中华人民共和国外汇管理法》并未明确将批准或者登记作为对外担保合同的生效要件，而随着《境内机构对外担保管理办法》的废止和《跨境担保外汇管理规定》的实施，国家外汇管理部门就对外担保的管理也已过渡到程序性审核，《民法典》未再将登记与批准并列规定为影响合同生效的要件，也就可以理解了。

就此而言，《民法典》施行后，登记仅仅是权利变动的要件，而非合同的生效要件。至于法律、行政法规虽然规定当事人应当办理批准手续，但没有明确规定合同自批准时生效，批准手续是否影响合同效力的问题，作为一种可供选择的方案，在涉及民事权利变动的交易中，亦可贯彻区分原则，即认为批准手续只是合同履行或者权利变动的要件，而非合同的生效要件。也正因如此，《民法典担保解释》不仅未继续将批准或者登记作为影响对外担保合同效力的因素予以规定，而且明确规定抵押人以划拨土地上的建筑物抵押或者以划拨土地使用权抵押，当事人均不得以未经批准为由主张抵押合同无效或者未生效。《破产财产批复》的修改以及原《土地使用权解释》第11条的删除，亦旨在表达上述思路。

需要说明的是，虽然上述司法解释基于区分原则，没有将批准手续作为转让合同或者抵押合同的生效要件，但只有在当事人已经完成登记手续后，才能认定当事人已经取得相应的物权。也就是说，批准手续虽然不影响合同的效力，但当事人是否办理批准手续，可能会影响登记机构是否办理登记，从而影响到物权的变动。例如，在当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的情形下，《民法典担保解释》第50条在规定抵押人不得以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的同时，亦明确规定只有在已经办理抵押登记的情况下，债权人才能主张行使抵押权。

此外，值得注意的是，在当事人无权处分的情形下，虽然《民法典》亦贯彻区分原则，未再将处分权作为影响买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，但这并不意味着买卖合同、抵押合同等原因行为有效，且当事人已经交付标的物或者办理登记，物权就一定会发生变动。

根据《民法典》第311条的规定，处分权虽然不影响买卖合同的效力，但却会影响物权的变动——在行为人无权处分的情形下，如果行为人事后没有取得处分权或者得到权利人的追认，而受让人也不满足善意取得的条件，则真正权利人有权追回标的物，这就意味着物权没有发生变动。也就是说，合同有效加上交付或者登记，仅仅是物权变动的必要条件，但不是充分条件。物权发生变动，除合同有效并完成公示方式外，还需要行为人有处分权。

四、违法无效的法律适用

前文述及，法律、行政法规规定合同须经批准才能生效虽然也是法律、行政法规的强制性规定，但在未经批准的情况下，人民法院不能依据《民法典》第153条的规定直接认定合同无效，而只能适用《民法典》第502条认定合同未生效。究其原因，在于法律将批准作为合同的生效要件，系立法者授权审批机关针对具体的特定合同作出行政许可，进而由其决定该合同是否生效，这不同于立法者通过法律、行政法规的强制性规定就行为人能否实施某类法律行为直接作出禁止或者命令。问题是，在法律规定当事人从事某一类型的交易需要特定资质或者许可的情况下，如果行为人未通过前置性的审批获得相应的资质或者许可，究竟是应适用《民法典》第153条，还是应适用《民法典》第502条？

笔者认为，《民法典》第502条所称批准，针对是具体的特定合同，不包括前置性的审批，因此当事人未通过前置性审批获得从事某类交易所需的资质或者许可，应适用《民法典》第153条认定合同效力。基于此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”再如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程合同解释一》）亦将承包人取得相应资质和发包人取得建设工程规划许可证等规划审批手续作为建设工程合同的有效要件，明确规定承包人没有资质或者超越资质订立的建设工程合同和发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续订立的建设工程合同均无效。不过，值得注意的是，尽管司法解释如此规定，但当事人未取得相应的资质或者许可，是否必然导致合同无效，则不仅涉及《民法典》第153条的适用，还涉及诚信原则的适用。关于这一点，容后详述。

《民法典》第153条在规定民事法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，还规定：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这就给法律适用增加了难度：究竟应当如何判断某一法律、行政法规的强制性规定是否导致民事法律行为无效？显然，《民法典》之所以如此规定，是因为理论界与实务界均认为应严格限制合同无效的范围，不仅要将影响合同效力的强制性规定限制在“法律、行政法规的强制性规定”，而且要将法律、行政法规的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，仅在法律行为违反效力性强制性规定时，才导致民事法律行为无效。问题是，如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定呢？

笔者认为，之所以要将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，是因为在有些情形下，违法行为对法秩序的破坏较为轻微，仅须使违反强制性规定的当事人承担公法上的责任（如行政处罚），即可实现该强制性规范的规范目的，而在有些情形下，违法行为对法秩序的破坏较为严重，不仅应使违反强制性规定的当事人承担公法上的责任，还应否定当事人实施的民事法律行为的效力，才能实现该强制性规范的规范目的。就此而言，我们在区分效力性强制性规定和管理性强制性规定时，应注意以下几个方面：

其一，将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，是针对公法上的强制性规定而言的，因为只有违反公法上的强制性规定，才存在当事人须承担公法责任（管理）问题。当然，私法上也存在强制性规定，但私法上的强制性规定通常是赋权性的规定和强行性的规定，且当事人违反私法上强制性规定的法律后果极为复杂，不能简单评价为合同有效和合同无效。所谓赋权性规定，是指用于判断当事人在私法上是否有权实施某一行为的规定，例如法律关于无权处分、无权代理或者无权代表的规定等；所谓强行性规定，则是相对于任意性规定而言的，前者是指当事人不得以意思表示排除其适用的规定，例如法律关于诉讼时效的规定，后者则是指当事人的意思表示可排除其适用的规定。

由于合同法采合同自由原则，故合同法上的多数规定被认为是任意性规定，只有在当事人没有特别约定时，合同法的规定才适用，否则，即应根据当事人的约定来认定当事人之间的权利义务关系，但物权法采物权法定原则，因此物权法上的多数规定被认为是强行性规定，当事人之间关于物权类型或者内容的约定如果违反物权法定原则，即不能发生物权法上的效力，其是否具有合同法上的效力，则取决于是否符合合同的有效要件和特别生效要件。总之，无论是赋权性规定还是强行性规定，《民法典》往往已就当事人违反该规定的法律后果作出明确规定，因而不能通过适用《民法典》第153条来认定法律行为的效力。

例如，《民法典》已就无权代表的效力认定作出规定，因此，在公司法定代表人违反《公司法》第16条未经公司决议越权提供担保的情形下，自应根据《民法典》第61条、第504条的规定认定担保合同的效力，而不能简单将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定或者管理性强制性规定，再在此基础上依据《民法典》第153条判断违反该规定所订担保合同的效力。为此，《民法典担保解释》延续《九民纪要》的基本思路，就公司法定代表人越权担保的效力认定以及责任归属问题作出了明确规定，以避免司法实践长期陷入效力性强制性规定与管理性强制性规定之争而不能自拔。

再如，《民法典》第399条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产均不得抵押。实践中，在当事人以上述标的物进行抵押时，有的法院即以当事人违反法律、行政法规的强制性规定为由认定抵押合同无效。笔者认为，《民法典》第399条的这两项是赋权性规定：抵押人以所有权、使用权不明或者有争议的财产进行抵押，既可能有权处分，也可能构成无权处分，而无论是有权处分还是无权处分，都不应影响抵押合同的效力，但在抵押人无权处分时，债权人须依据善意取得制度取得抵押权；而在抵押人以依法被查封、扣押、监管的财产进行抵押的场合，仅抵押人对标的物的处分权受到限制，自更不应认定抵押合同无效，在查封、扣押、监管措施解除后，抵押权人即可主张行使权利。此即《民法典担保解释》第37条的基本思路。

其二，判断某一公法上的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定的依据应是该强制性的规范目的。在以往的司法实践中，不少法官直接依据《合同法解释二》第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，即认定某一强制性规定是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，这显然是倒果为因的做法，因为将强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定是法官在对某一强制性规定进行分析后所得到的结果，而非认定规范性质的原因。正因如此，《九民纪要》第30条第二款明确规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第一款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”

需要说明的是，法官在判断某一强制性规定究竟是管理性强制性规定还是效力性强制性规定时，由于涉及对强制性规定的规范目的进行认定，必然带有很强烈的价值判断（主观性），因此很难保证裁判的统一性，这在各个国家或者地区都是难以完全避免的。但尽管如此，只要法官在裁判文书中从强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等方面进行充分说理，就能在一定程度上形成共识，进而有效防止法官裁量权的滥用。

此外，为将已经取得的共识和经验固定下来，并为人民法院审理相关案件提供参考，《九民纪要》第30条第二款进一步规定：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、*品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”

其三，在认定合同因违法无效时，还应当注意与诚实信用原则的协调。前面谈到，当事人如果违反的是法律、行政法规关于前置性审批的规定，则应根据《民法典》第153条认定合同效力，且相关司法解释也明确规定当事人未取得相应资质或者许可，所订立的合同应被认定无效，除非当事人在一审法庭辩论终结前取得相应的资质或者许可。问题是，从公法的角度看，取得相应资质或者许可往往是一方当事人的法定义务，若该当事人本可取得相应资质或者许可，但因合同被认定无效对其更加有利而不申请相应资质或者许可，再以没有取得相应资质或者许可为由主张合同无效，就是极其不诚信的行为，法律自无保护的必要。也就是说，诚信原则是民法上的“帝王条款”，应优先得到适用。

例如，开发商与购房人签订了商品房预售合同，且房屋已经交付使用，后因房屋价格暴涨，开发商遂以自己在订立合同时没有取得商品房预售许可且在一审法庭辩论前仍未取得预售许可为由主张合同无效，并请求购房人返还房屋。对于此类案件，笔者的意见是，人民法院应通过征询房屋管理部门的意见，审查案件是否存在所售房屋为违章建筑等极端情形，从而判断开发商是否有获得预售许可的可能性，如果开发商本可获得预售许可却故意不向房屋管理部门申请预售许可，导致其在一审法庭辩论终结前仍未获得预售许可，则不应支持其诉讼请求。

类似情形在建设工程合同纠纷案件中也较为常见，为此，《建设工程合同解释一》第3条在第一款将发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续作为认定合同无效的依据的同时，于第二款明确规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”在处理商品房买卖合同案件时，亦应类推适用这一规定，对不诚信的开发商进行私法上的制裁。

五、违法规章的合同效力

对合同“违法性”问题的认识，在我国的法治实践中几经变迁。根据《民法通则》第58条的规定，违反法律或公共利益的合同无效，但未对“法律”进行界定。司法实践中多从广义的角度理解“法律”，不管合同违反的是哪一层级的法律，也不管违反的是什么性质的法律规范，一概认定无效。在一些判决中，甚至将违反一些根本不属于法律范畴的规范性文件的合同都认定为无效。20世纪90年代前后，在诉讼中被人民法院认定无效的合同占很大的比例。有人或许会认为，不管是哪个层级的规定，民事主体都应该予以尊重，如果签订的合同违反了规定，就应该被认定为无效。这种观点只看到了问题的一方面。问题的另一方面是，一些不诚信守约的当事人，在自己不想履行合同时，往往会从复杂的“规则丛林”中选取一条趁手的规定，主张已经签订的合同因违反了该规定而无效，以达到逃避违约责任的目的。

《合同法》充分关注到了实践中的这一现象，故在其第52条第（五）项中，严格限制了合同因违法而无效的范围，将导致合同无效的强制性规定限制在“法律、行政法规的强制性规定”范围内。据此，《合同法解释一》第4条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

需要说明的是，将导致合同无效的强制性规定严格限制在“法律、行政法规的强制性规定”仅仅是限制人民法院以合同违法为由认定合同无效，并不意味着违反地方性法规或者行政规章的合同必然有效。尤其应该看到，《合同法》第52条在规定合同因违法无效的同时，还规定合同因损害社会公共利益而无效，而《民法典》第153条在规定民事法律行为因违法无效的同时，亦规定民事法律行为因违反公序良俗而无效。据此，不少人认为，如果当事人的行为违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，虽然不能以违法无效为由认定合同无效，但却可以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由认定合同无效。笔者认为，这一观点虽然不无道理，但在以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由认定合同无效时，仍应十分谨慎，否则，就可能变相扩大违法无效的范围，从而导致民事立法以及相关司法解释严格限制违法无效范围的目的落空。

以借名购房或者借名投资为例，当事人之间签订的借名购房协议或者借名投资协议是否因违反地方政府的房屋限购规定或者金融监管部门的监管规定而无效？实践中，一种意见认为，尽管房屋限购规定和金融监管规定是由地方性法规或者行政规章予以规定，但这些规定涉及国家对房地产市场的宏观调控和对金融秩序的维护，从而与社会公共利益或者公序良俗有关，故当事人通过借名的方式规避这些规定，必然损害社会公共利益或者违反公序良俗，自应认定借名购房协议或者借名投资协议无效。

另一种观点则认为，在讨论借名购房协议或者借名投资协议之前，应先明确借名购房的物权归属和借名投资的股权归属，因为以借名购房为例，尽管此类协议大多约定所购房屋归实际出资人即借名人所有，出名人仅仅是代借名人持有房屋或者股权，但由于《民法典》物权编关于不动产物权变动的规定属于强行性规定，在基于法律行为发生不动产物权变动的情形下，不仅须当事人达成物权变动的合意，而且须办理登记，否则物权不发生变动，因此，如果仅有当事人关于物权归属的约定但因违反限购规定而无法办理登记，则借名人不能取得所购房屋的所有权，并将面临房屋可能被出名人处分等巨大的法律风险，这就意味着限购规定的规范目的已经实现，自无再据此认定当事人之间借名购房协议无效的必要，因为人民法院不仅要配合政府对房地产市场的管理，也要公平公正地处理当事人之间的权利义务关系，如果认定借名购房协议无效，就可能引发当事人的不诚信行为，例如在房屋价格暴涨的情形下，出名人可能会以协议无效为由拒绝履行合同或者承担其他违约责任，进而获取房屋增值所带来的巨额利益。

笔者倾向于同意后一种观点，但必须指出，如果当事人以营利为目的，通过借名购房的方式违反“房住不炒”的政策要求，或者所购房屋属政策性保障住房，则应以违反公序良俗为由认定借名购房协议无效，以全面落实国家对房地产市场的宏观调控。由于实践中对类似问题存在较大分歧，须尽快通过司法解释或指导性案例统一裁判尺度，此处所述仅为统一裁判尺度提供一个思考视角，不足为据。

同理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》以及《外商投资企业解释一》的规定，除非符合股权转让的条件，借名投资人不能请求确认其股东地位，这就在一定程度上配合了有关监管规定的实施，因为借名人如果不符合监管规定，就不满足股权转让的条件，亦无法办理股权变更登记，自然会面临巨大的法律风险。在此背景下，是否仍有必要以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由否定当事人之间借名投资协议的效力，就应当慎重，因为行政规章是行政机关为实施公共管理而制定的规范性文件，必然与公共利益或多或少地存在着一定的联系，如果仅因行政规章体现了公共利益就将违反规章所订立的合同都以损害社会公共利益或者违反公序良俗认定无效，则将导致合同无效的强制性会限制在“法律、行政法规的强制性规定”并在此基础上区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，就会变得毫无意义。

也正因如此，《九民纪要》第31条指出：“人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”在笔者看来，这里的“充分说理”，并非仅指抽象地分析监管规定是否涉及或者体现公共利益或者公共秩序，而是应深入分析监管的目的，进而回答何以仅在当事人之间发生效力的协议会对公共利益或者公共秩序构成冲击。以当事人订立的借名投资协议为例，即使该领域存在“不得代持”的监管规定，也只有在分析完监管机构不仅有必要对公司的持股情况进行监管，也有必要对股东投资入股的资金来源进行监管后，才能以损害社会公共利益或者违反公序良俗为由否定借名投资协议的效力。

六、法律规避与合同效力

无论是在法律、行政法规对交易行为有强制性规定的场合，还是法律、行政法规要求合同必须经批准才生效的场合，甚至在有地方性法规或者行政规章对交易行为有监管规定的场合，都可能发生当事人通过“阴阳合同”或“黑白合同”来规避行政监管。由于《民法通则》《合同法》将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定民事法律行为无效的依据，因此，在以往的司法实践中，无论是当事人为规避法律而订立的以虚假意思表示为内容的“阳合同”或“白合同”，还是体现当事人真实意思表示的“阴合同”或“黑合同”，均被认定无效。

《民法总则》第146条在规定通谋虚伪表示无效的同时，明确规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。这就为处理法律规避行为提供了更加直接的依据。《民法总则》没有继续将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定民事法律行为无效的依据。显然，自《民法总则》施行后，在当事人通过阴阳合同或者黑白合同规避法律时，因“阳合同”或“白合同”是当事人以虚假意思表示实施的行为，故应认定无效，但“阳合同”或“白合同”所隐藏的“阴合同”或“黑合同”，则须依据有关法律处理，而不能简单以当事人系以合法形式掩盖非法目的为由认定“阴合同”或“黑合同”当然无效。问题是，何谓“依据有关法律处理”呢？

笔者认为，在当事人通过阴阳合同或黑白合同规避法律的情形下，所谓“依据有关法律规定处理”，就是要审查当事人的行为究竟是为了规避何种“法律”：如果当事人所规避的法律是“法律、行政法规的强制性规定”，则应在区分该强制性规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定的基础上，通过适用《民法典》第153条来判断“阴合同”或“黑合同”的效力；如果当事人所规避的法律是法律、行政法规关于合同须经审批的规定，则应根据《民法典》第502条认定未经批准的“阴合同”或“黑合同”为未生效合同；如果当事人所规避的法律是地方性法规或者行政规章的强制性规定，则原则上应认定“阴合同”或“黑合同”有效，仅在例外情形下，可以违反公序良俗为由否定合同效力。总之，在《民法总则》施行后，当事人为规避法律而签订的“阳合同”或“白合同”因属虚伪表示而应被认定无效，但被隐藏的“阴合同”或“黑合同”则不能一概认定无效。

需要说明的是，在处理“阴阳合同”或者“黑白合同”的效力问题时，应注意将“阴阳合同”或“黑白合同”与合同变更区分开来。对于合同变更，《民法典》继受《合同法》的立场，采合同变更自由原则，即“当事人协商一致，可以变更合同”（第543条）。但值得注意的是，合同变更自由并非没有限制。

例如，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，一旦当事人通过招投标的方式签订了中标合同，就不能再对中标合同进行实质性变更。之所以作如此规定，是因为立法者担心当事人通过合同变更架空《招标投标法》的实施，进而违背招投标活动的“公开、公平、公正和诚实信用的原则”（《招标投标法》第5条）。也正因如此，《建设工程合同解释一》第2条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

需要指出的是，人民法院依据中标合同确定当事人之间的权利义务，必须以中标合同是当事人真实意思表示且合法有效为前提，如果中标合同是当事人虚伪表示订立的合同或者存在其他合同无效的情形，则不能依据中标合同确定当事人之间的权利义务关系，否则就可能导致恶意主张依据中标合同确定当事人权利义务关系的一方受到保护，从而有违诚信原则。也就是说，尽管通过合同变更架空《招标投标法》也属于当事人规避法律的情形之一，但与“阴阳合同”或“黑白合同”不同的是，在“阴阳合同”或“黑白合同”中，当事人是通过一个虚伪意思表示订立的合同来隐藏真实意思表示订立的合同，而合同变更则是通过对一个有效合同进行变更来实现规避法律的目的，二者不可同日而语。在“阴阳合同”或“黑白合同”的情况下，自应适用《民法典》第146条来认定各合同的效力。

当然，《民法典》第146条并不仅为认定“阴阳合同”或者“黑白合同”的效力提供了依据，也为无效合同的转换提供了依据。例如，在实践中，有些当事人名义上签订的是房屋买卖合同或股权转让合同，但真实意思是为债权债务提供担保。对此，《九民纪要》第71条采取无效合同转换的思路，认为当事人之间订立的买卖合同或股权转让协议因系当事人之间的虚伪意思表示而无效，债权人不能据此请求确认房屋所有权或者股权，但当事人提供担保的意思表示是真实的，在符合抵押权或者质权设立条件的情形下，债权人有权请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。

与这一思路相同，《民法典》第401条、第428条对《物权法》关于禁止流押或者流质契约的规定进行了重大修改，规定当事人约定流押、流质条款的，债权人不能直接获得担保财产的所有权，而只能依法就担保财产优先受偿，从而既坚持了禁止流押、流质的基本法理，又为实现让与担保制度的核心功能铺平了道路。据此，《民法典担保解释》第68条将当事人之间关于让与担保的约定区分为三种情形，并分别就让与担保合同的效力进行了明确规定：

第一种情形是债务人或者第三人虽然将财产形式上转移至债权人名下，但约定在债务人不履行到期债务时，债权人仅有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，此时因不存在流押或者流质问题，故人民法院应当认定该约定有效，且如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债权人即可请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿；

第二种情形是债务人或者第三人将财产形式上转移至债权人名下，约定债务人不履行到期债务，财产归债权人所有，这就涉嫌流押或流质，故人民法院应当认定该约定无效，即使当事人已经完成财产权利变动的公示，债权人请求确认对该财产享有所有权的，人民法院也不予支持，但是该约定无效不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债权人即可请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿；

第三种情形是债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，如果回购对象自始不存在，则人民法院应当依照《民法典》第146条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。