摘要

帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型立法例，帮助行为量刑规则说不具有合理性。刑法设立该罪所规制的帮助行为绝大部分都不属于中立帮助行为。行为人确实知道被帮助人将实施相关网络犯罪而提供帮助时，即因其主观上的非法目的而失去了中立性。对从事中立性质工作的业务人员所提供帮助行为的定性，应从严把握帮助信息网络犯罪活动罪中“应当知道”的认定标准；对经常或专门从事为网络犯罪提供帮助的黑灰产业中有关人员行为的定性，应放宽对“应当知道”的认定标准。帮助信息网络犯罪活动罪的成立不影响行为人同时构成其他犯罪。

自2015年刑法修正案（九）设立帮助信息网络犯罪活动罪以来，有关该罪的立法原意和司法适用问题便一直聚讼纷纭。如，该罪是否属于帮助行为正犯化的立法例，是否要将所有的网络中立帮助行为都纳入刑法规制范围，该罪与其他犯罪之间的罪数形态如何认定。这些问题事实上成为刑法理论争议的焦点和司法实践中处理的难点。本文就上述问题展开讨论，以期对司法实践中帮助信息网络犯罪活动罪的认定有所裨益。

一、设立帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型立法例

随着网络技术的深入发展，网络犯罪活动的分工也日益细化。为了对犯罪分子利用网络从事犯罪活动进行全方位打击，刑法通过设立帮助信息网络犯罪活动罪专门对一些网络犯罪的帮助行为进行类型化规制，以满足从源头上有效遏制网络犯罪滋生蔓延的实际需要。理论上通常认为，刑法中将原本并不符合基本构成要件的帮助行为直接规定为独立的正犯行为，并根据刑法分则基本犯罪构成及形成的罪名予以定罪处罚，是帮助行为正犯化现象。当然，对于帮助行为正犯化的具体内涵以及帮助信息网络犯罪活动罪是否属于帮助行为正犯化的立法例，学界尚有争议。

有观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪并非帮助行为正犯化的立法例，而仅是一种对帮助犯的量刑规则。笔者将此观点称为帮助行为量刑规则说。根据该观点，帮助信息网络犯罪活动罪的设立并不是将相关信息网络犯罪的帮助行为提升为正犯，其本质上仍然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，因此便不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。之所以有这种观点，主要原因在于其认为所谓的帮助行为正犯化，应指帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，帮助行为正犯化之后的帮助行为不再遵循共犯从属性原则，帮助行为不再从属于正犯而获得了自己单独的违法性。按照这种观点，只有刑法第120条之一的帮助恐怖活动罪才属于典型的帮助行为正犯化的立法例。因为该罪的成立只需行为人实施帮助恐怖活动组织或个人的相关行为，而并不以被帮助的恐怖活动组织或者个人实施了具体的恐怖犯罪为前提。反观帮助信息网络犯罪活动罪的成立，则必须以被帮助人利用信息网络实施犯罪为前提，即要求帮助人的帮助行为与被帮助犯罪行为的实施具有因果关系。就此而言，主张帮助行为量刑规则说的学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪并不属于帮助行为正犯化的立法例，该罪的设立并不意味着将相关网络犯罪的帮助行为提升为正犯。因此，帮助信息网络犯罪活动罪与帮助恐怖活动罪唯一的相同点是确立了有关网络犯罪帮助犯的量刑规则，即对于实施帮助信息网络犯罪活动构成犯罪的行为人，不得依照刑法第27条有关从犯的处罚规定从轻、减轻或者免除处罚，而只能直接按照刑法第287条之二第1款的法定刑加以处罚。

然而，笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型立法例，帮助行为量刑规则说不具有合理性。

首先，我国刑法分则条文中的犯罪均是以单独的正犯为模板加以规定的。这是立论的基础，否则就无法在同一个层面上展开讨论。按照传统刑法理论，一旦刑法分则通过设立新罪的方式将相关帮助行为规定为犯罪行为，该帮助行为便属于刑法分则所规定的独立正犯行为。即便该帮助行为具有一定共同犯罪中“帮助犯”的性质或特征，在新罪设立后，该帮助行为已然属于刑法拟制的正犯行为，而不再是共同犯罪中的帮助行为。

其次，帮助行为正犯化是一种刑事立法的实然选择，帮助信息网络犯罪活动罪的设立更多体现的是立法应对网络时代中各种社会风险的刑事政策导向。换言之，帮助行为正犯化是一种立法论所讨论的问题。而帮助行为量刑规则说的核心结论是，对帮助信息网络犯罪活动的行为应适用帮助信息网络犯罪活动罪的有关量刑规定予以处罚，这是一种司法适用中的罪责认定问题，属于解释论的讨论范畴。可见，帮助行为量刑规则说解决的是对帮助信息网络犯罪活动行为量刑处理的规则，而帮助行为正犯化涉及的是刑事立法时是否应当将帮助行为规定为正犯的政策考量，两者之间并不矛盾。因此，不能以解释论中的帮助行为量刑规则说否定立法论中的帮助行为正犯化。

再次，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，既包含可以被认定为共同犯罪中“帮助犯”的帮助行为，也包含其他帮助行为。根据传统的共同犯罪理论，共同犯罪的成立需要满足行为人之间具有共同犯罪的故意以及正犯行为构成犯罪等条件。而帮助信息网络犯罪活动罪所规制的网络帮助行为并不以共同犯罪的故意和被帮助人构成犯罪作为入罪条件。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条也对此进行了明确。可见，帮助信息网络犯罪活动罪将一部分无法被传统共同犯罪理论认定为帮助犯的网络帮助行为也纳入了刑法规制范围。同时，即便根据共犯限制从属性理论（即只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立），帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为也并不全部属于共同犯罪中的帮助犯。如，在帮助网络犯罪情形中，当被帮助人实施相关犯罪行为而未达到罪量标准时，根据共犯从属性原理，由于正犯尚且未能实施符合相关犯罪构成要件的犯罪行为，则帮助行为不可能构成原共同犯罪中的帮助犯。但是，该类网络帮助行为只要达到“情节严重”的程度，依然可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。换言之，只要他人利用信息网络实施了符合犯罪构成的行为，帮助行为人就可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。可见，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为并不限于共同犯罪中的帮助行为，还包括其他的帮助行为；打击这类难以被解释为共同犯罪中帮助犯的网络帮助行为，实际上也正是设立该罪的主要立法目的。当然，需要特别注意的是，根据《解释》第12条第2款规定，若被帮助人利用信息网络实施相关犯罪行为尚未达到构罪程度，且相关数额总计未达到《解释》第12条第1款第2项至第4项规定标准5倍以上的，可以不以帮助信息网络犯罪活动罪追究帮助人的刑事责任。由此可见，一般而言，被帮助人是否构成犯罪并非帮助信息网络犯罪活动罪认定所应考察的要件，但被帮助人是否构成犯罪将影响对帮助行为是否达到情节严重标准的判断，而最终将在一定程度上决定帮助人是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，可以认为该规定具有一定的出罪功能。

最后，在相关网络帮助行为被正犯化之后，对帮助信息网络犯罪活动行为的教唆行为可以构成正犯的教唆犯。这是帮助行为正犯化之后对教唆行为定性的影响。比较而言，在帮助信息网络犯罪活动罪设立之前，相关教唆行为只能被认定为帮助犯的教唆犯。就此来看，帮助行为正犯化的影响并不限于设立帮助信息网络犯罪活动行为的量刑规则，还包括对有关教唆犯认定的影响。

综上，帮助行为量刑规则说在理论依据上存在不足。事实上，立法设立帮助信息网络犯罪活动罪的目的是将一部分难以从共犯角度惩罚的帮助行为予以正犯化，进而有效遏制网络犯罪的下游犯罪。因此，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的一个立法体现。

二、不应将所有网络中立帮助行为均归入帮助信息网络犯罪活动罪

根据刑法第287条之二，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。有观点据此认为，在帮助人对被帮助人利用信息网络实施犯罪明知的前提下，即便帮助人实施“中立”性质的业务行为，也可能构成犯罪，因此该罪的设立是将此类中立帮助行为认定为正犯进行处罚，突破了对网络中立帮助行为的入罪限制。对此观点，笔者并不认同。该罪的设立并不意味着将所有与信息网络犯罪活动相关的中立帮助行为均纳入刑法的规制范围。应该看到，理论和实务界至今对于中立帮助行为并没有一个确切的定义。

所谓中立帮助行为，不仅包括行为客观表现的中立（即帮助行为在外观上具有日常生活行为或者业务行为的性质），还包括行为人主观内容的中立（即行为人主观上不具有非法目的），同时该中立帮助行为还应在实际上对相关犯罪行为的实施起到一定的促进作用。因此，当行为人所追求的目的并不具有合法性时，外表中立的业务行为便不属于中立的帮助行为的范畴。就此来看，帮助信息网络犯罪活动罪中所规制的行为绝大部分都不属于中立帮助行为。这是因为，在行为人确实知道被帮助人将实施相关网络犯罪而提供帮助时，该行为因为行为人主观上的非法目的而失去了中立性。

时下，司法实践中的难点在于，很多技术服务公司、广告服务公司、金融机构等每天需要面对海量不特定的客户群体，而相关业务人员也明知其在办理业务过程中，难免会为一些潜在的犯罪分子从事相关网络犯罪提供中立的业务帮助，如提供互联网接入、通信传输、广告推广等。在业务人员主观上认为被帮助人有一定的概率会从事网络犯罪，但是又无法明确证实的情形下，如果该业务人员最终为被帮助人办理有关业务并被利用实施网络犯罪的，此时该业务人员主观上是否具有“明知”的心态？这个问题在司法认定中存有争议。如，通信服务商的有关业务人员按照业务规范审查并核对身份信息后，认为被帮助人行踪可疑、眼神躲闪，但其身份信息并无明显问题，即为其提供SIM卡、固定电话或移动宽带，而被帮助人之后利用相关设备实施网络诈骗活动。在该例中，通信服务商的业务人员客观上实施的是具有中立帮助性质的业务行为，但其主观上已经意识到被帮助人有一定可能（未达到确实知道的程度）从事网络犯罪。此时该业务人员是否可能构成帮助信息网络犯罪活动罪？这种情形实际上讨论的是对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”这一构成要件要素应如何认定。

一般而言，刑法分则中的“明知”包含确实知道和应当知道两种情形。就帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中的“明知”而言，如果帮助人确实知道被帮助人将实施网络犯罪行为，则帮助人当然属于明知他人利用信息网络实施犯罪的情形。但是，如何认定帮助人“应当知道被帮助人利用信息网络实施犯罪”则是一个难点。所谓“应当知道”，是指综合考量一般人的认知程度和帮助人自身的具体情况后，可以认定帮助人对于被帮助人实施网络犯罪行为达到了“往往知道”或“大概率知道”的程度。《解释》第11条对实践中可以认定为“应当知道”的情形进行了一些列举，如“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”“接到举报后不履行法定管理职责的”“交易价格或者方式明显异常的”等情形。

需要注意的是，面对海量业务，每个网络服务商或通信服务商的业务人员都会意识到，自己所办理的相关业务可能被用于实施网络犯罪。如果将这种业务人员正常的主观推断或情境设想的心态归入“应当知道”的范畴，既可能恣意扩大了帮助信息网络犯罪活动罪的认定范围，也不具有相应的期待可能性（立法不能期待相关业务人员在无充分证据的前提下随意拒绝为他人提供业务服务）。据此，对于从事中立性质工作的业务人员而言，司法机关应当从严把握帮助信息网络犯罪活动罪中“应当知道”的认定标准。在办理具有中立性质的业务时，如果业务人员对于被帮助人利用其提供的业务服务实施网络犯罪持不确定的态度时，具有中立性质的业务行为一般不应构成帮助信息网络犯罪活动罪。当然，如果行为人并非从事中立性质工作的业务人员，而是经常或专门从事为网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等黑灰产业的从业人员，则应放宽对于“应当知道”的认定标准。当黑灰产业链的工作人员对被帮助人利用其提供的业务服务实施网络犯罪持不确定态度时，其主观方面可以认定为“应当知道”他人利用信息网络实施犯罪，并将相关的帮助行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

三、帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪之间的竞合及罪数处理

在刑法设立帮助信息网络犯罪活动罪之后，原先可能构成网络共同犯罪的帮助行为直接成为该罪的正犯行为。由此产生了两个问题：一是行为人在构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时是否还构成其他犯罪的共同犯罪；二是行为人在实施帮助信息网络犯罪活动行为后又实施其他犯罪行为，此时应如何定罪量刑。

对第一个问题，帮助信息网络犯罪活动罪的成立并不影响行为人构成其他犯罪。对此，刑法第287条之二第3款明确规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着，相关网络犯罪的帮助行为在构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时，还可能构成其他犯罪的帮助犯或正犯。此时，应根据不同犯罪法定刑的轻重来对相关行为最终定性。

其一，行为人成立帮助信息网络犯罪活动罪并不影响其同时构成其他犯罪的帮助犯。如，行为人为下游网络诈骗犯罪提供技术支持的行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯，也可能同时构成诈骗罪的帮助犯。此时应对行为人被认定为诈骗罪帮助犯所获量刑幅度与帮助信息网络犯罪活动罪的量刑幅度进行比较，适用刑法第287条之二第3款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。

其二，行为人在成立帮助信息网络犯罪活动罪的同时可能构成其他犯罪的正犯。帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件行为包含提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为。在一定条件下，该罪的正犯行为也可能同时构成其他犯罪的正犯行为。如，行为人明知他人将实施网络虚假广告犯罪，而为其提供虚假广告推广帮助的，其行为也可能同时构成刑法第222条虚假广告罪的正犯行为。当该广告推广行为同时满足帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”标准和虚假广告罪的入罪标准时，此时该行为也符合刑法第287条之二第3款规定的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

此外，需要注意的是，帮助信息网络犯罪活动罪中提供支付结算帮助的行为不可能同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的正犯。一方面，提供支付结算帮助的行为并不等同于窝藏、转移、收购、代为销售的行为。一般而言，帮助信息网络犯罪活动罪中的提供支付结算帮助仅限于提供银行账户或第三方支付平台账户的行为，而这类行为至多构成对窝藏、转移、收购、代为销售行为的帮助行为，而无法等同于窝藏、转移、收购、代为销售的正犯行为。另一方面，帮助信息网络犯罪活动罪的成立需要明知他人利用信息网络实施犯罪。如前所述，刑法设立该罪旨在防止上游的网络帮助行为对下游的网络犯罪产生促进作用。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪绝大多数发生于犯罪实施完毕之后，刑法设立该罪的目的在于规制对犯罪所得及其产生的收益进行窝藏、转移、收购、代为销售等具有掩饰、隐瞒性质的行为。从犯罪链条上看，帮助信息网络犯罪活动罪一般处于犯罪链条的上游，其成立必须要求帮助人明知存在相关下游网络犯罪行为；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的下游并不存在其他犯罪。因此，帮助信息网络犯罪活动罪中提供支付结算帮助的行为可能同时构成利用网络实施掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪的帮助行为，当同时构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的帮助犯时，仍应适用刑法第287条之二第3款加以定罪处罚。但是，行为人提供支付结算的帮助行为无法同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的正犯。

对第二个问题，则应当分两种不同的情况加以分析：

其一，若行为人在实施帮助信息网络犯罪活动的不法行为后又实施其所帮助的网络犯罪之外的其他犯罪行为，则应根据行为人所分别触犯的罪名数罪并罚。如，行为人为他人实施网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助后，又在他人网络诈骗既遂之后利用信息网络帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得。此时，行为人实施了两个犯罪行为，分别构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。虽然行为人利用信息网络帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为也属于利用信息网络实施犯罪的行为，但是该犯罪行为的实施与行为人前面的帮助行为并不具有因果关系。换言之，行为人前面的帮助信息网络犯罪活动行为并未给后面行为人利用信息网络掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为提供任何帮助。在此情形下，对有关行为应当分别以帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪加以定性，数罪并罚。

其二，如果行为人在实施了“帮助信息网络犯罪活动性质”的行为后又实施了下游网络犯罪行为，则仅需根据行为人所犯下游犯罪的罪名定罪处罚。因为刑法第287条之二明确规定，只有在明知他人利用信息网络实施犯罪的情形下，行为人提供相关帮助的行为才可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。可见，“明知他人利用信息网络实施犯罪”不包括明知自己利用信息网络实施犯罪的情形。此时，行为人为自己实施后续网络犯罪而预先准备的技术支持、广告推广、支付结算等不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，充其量只能将行为人的相关“帮助行为”视为其下游犯罪的准备过程，对行为人按照下游网络犯罪的有关罪名定罪处罚即可。