一、担保合同

1、常见的担保合同包括抵押合同、质押合同。

2、其他具有担保功能的合同，包括：保理合同、让与担保合同、买卖合同和融资租赁合同中的所有权保留制度、承揽合同中的留置权等。

（1）保理全称保付代理，指卖方将其依据基础交易合同（货物销售或服务合同）所获得的债权（应收账款）转让给保理商（银行或商业保理公司），由保理人向其提供资金融通、买方资信评估、应收账款催收和管理、坏账担保等综合金融服务。

（2）让与担保合同包括了让与和担保两部分，具体是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利先行转移到债权人名下，使债权人获得对债权清偿的有力保证，待担保权人的债权获得清偿后，担保标的物所有权返还给债务人或第三人，如果债权无法获得清偿，担保权人有权就该标的物优先受偿。

3、担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

4、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

5、实务中，制作担保合同需注意如下事项：

（1）做好审查和尽调工作，对担保财产的现状、真实性、合法性、流通性和可处置性作出全面和准确的判断，切实保障担保权利的顺利实现。

（2）写好当事人约定。无论交易结构如何创新变化，其权利设立、公示、实现、顺位规则都是当事人约定优先，因此在合同中尽量将双方权利义务约定明确和详尽最为稳妥。

（3）尽快办理登记。以法律允许的动车、不动产设定担保物权的，或以财产性权利设定权利质权的，如果未经登记，担保物权仅在当事人之间有效，只有办理登记手续才能产生对抗第三人的效力，可以就担保财产处置所得价款优先受偿。

二、合同保证，亦属于合同担保的一种形式（人的担保）。

1、保证方式约定不明时推定为一般保证，从原来的推定为“连带保证”改为“一般保证”，属于颠覆性变化。

2、一般保证人的先诉抗辩权受到了明确限制。

《民法典》第687条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三） 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力；（如反映经营亏损的财务报表、未能偿还到期债务的各种诉讼文书或者债务人本身没有较大价值的抵债财产等）

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

3、保证期间约定不明时，保证期间从原来的2年缩短为6个月，债权人风险增加。

《民法典》第692条规定，“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期限届满之日起计算。

4、保证合同禁止债权让与而债权人擅自转让的，保证人免责。

《民法典》第696条规定，“债权人让与全部或部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让的，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”

这一点，对于大量受让债权的银行、资产管理公司等机构而言，如果因为事前没有查清保证人与债权人之间是否存在禁止债权转让的约定，导致保证人时候免责，债权价值将极大减少。消灭风险最安全的做法是要求债权人和保证人双方自证清白，双方联合出具声明，证明双方不存在禁止债权转让的约定。

5、保证责任免除

（1）一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任；

（2）连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

6、保证债务诉讼时效

（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权力消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

7、公司保证合同

A、公司保证合同又称公司对外保证合同，指公司作为保证人，与债权人订立的，在主债务人不履行其债务或发生约定情形时由公司履行债务或承担责任的合同。《公司法》规定：

（1） 非关联担保，依据公司章程规定，由董事会或股东（大）会决议；

（2） 关联担保，必须经股东（大）会决议，被担保股东不得参加表决，由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。

（3） 上市公司担保金额超过总资产30%的应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

B、《九民纪要》和《民法典》关于公司保证合同的变化

（1）《民法典》第504条规定，“法人的法定代表人或非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或非法人组织发生效力。”

（2）根据司法实践，判断债权人存在善意的标准通常包括三条：

a/公司为股东或实际控制人提供关联担保的，应当审查股东（大）会决议，并且决议的表决程序合法，即在排除被担保的关联股东外，其他股东过半数同意。

b/公司对外提供非关联担保的，应当审查公司章程，确定有权作出有效决议的权力机关是董事会或股东（大）会；其次审查董事会决议或股东（大）会决议的形式是否符合章程规定，包括决议人数、签字人员等；再次审查董事会决议或股东（大）会决议的内容是否与保证合同主要内容吻合。

c/债权人对上述公司权力机关决议的审查一般限于形式审查，即只要求尽到必要的注意义务即可。

（3）符合以下5种情形的保证合同直接认定有效，无需审查公司章程和公司机关决议。

a/公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或非银行金融机构；

b/公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

c/公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

d/担保合同系由单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

e/债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

（4）以债务加入等形式提供担保的，参照公司担保规则处理。即为防止公司法定代表人或实际控制人以公司名义采用债务加入等方式规避董事会或股东（大）会作出决议，该债务加入约定的效力问题参照上述公司为他人提供担保的有关规则处理。

（5）公司保证合同，有效承担保证责任，无效则承担过错赔偿责任。

如果公司能够举证证明债权人”明知“法定代表人超越权限或机关决议系伪造或编造的，公司不承担合同无效的过错赔偿责任。”明知“的标准要求非常高，不仅要有客观事实还要有主观意图。

（6）法定代表人需承担越权代表的赔偿责任。

《九民纪要》第21条规定，“法定代表人的越权担保行为给公司造成损失的，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”