违约责任条款是确保合同相对方完全履行约定的义务、保障己方权利的必备条款。实践中，很多人会碍于情谊，抹不开面子在合同中加入违约责任条款，或者设置得过于笼统、简单，并不具有可操作性。

如果合同中不约定违约责任条款，势必让先前已经约定的条款变成一纸空文，变得毫无实际意义。那么，合同中的违约责任条款应该如何做好约定？

一、违约责任的来源

在合同之中，权利义务是双方订立合同目的的体现，而违约责任则是对合同目的实现的保障性条款。《民法典》从违约情形的认定、违约责任的履行方式以及违约责任的限度角度作出了指导性规定。

违约情形的认定

第五百二十二条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。

第五百二十三条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第五百二十七条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第五百六十三条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

违约责任的履行方式

第五百八十二条：履行不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第五百八十二条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

第一百八十六条：因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

违约责任的限度

第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

上述关于违约责任的框架性规定，为合同订立者及裁判者指明了边界。合同中之所以可以约定违约责任，与其所具有的必要性及可行性密切相关。

（1）控制契约自由权利边界的必要性。意思自治是契约自由的重要内涵，个体权利是社会权利的基石，但当两个以上的个体形成社会性效应时，为避免个体权利的无限膨胀最终导致个体权利的自损，必须对其进行一定的限制，也即一个个体自由权利的边界限制在不可侵犯其他个体权利的范围之内。

公平性是违约责任的天然属性。权利限制的需求并非源于公权力，亦非源于社会，而是源自其他个体权利，正是公平基于每一个个体的前提，在无特权存在的情况下，一个权利方有权主张不得被另一个权利去侵犯。当每一个权利都有不被侵犯的主张发出时，其亦应主动限缩自身的权利触角。

（2）执行的可行性预期。契约自由具有顽强的生命力，但其对生存环境要求较为苛刻，也即社会中对契约精神的确认，公权力则是契约精神得以生存的基石，对任何不遵守契约精神的行为具有潜在的惩罚逾期。在不具有契约精神的社会或充满动荡的国家中，个体权利得不到保障，则违约责任亦不具备可执行的条件，契约逾期会显著下降。

二、违约责任的弥补性与惩罚性

违约责任本身可兼具弥补性与惩罚性，弥补性侧重于给付限于损失的范围，而惩罚性则注重强调对逾期违约的认识，也即更加注重契约精神的遵守。在我国市场经济运行虽经历一段时期，契约精神逐步建立并完善，但对于仍处于前期经济社会构建的阶段，《民法典》对于违约责任整体的选择具有更大的谦抑性，也即合同主体可依据损失情况就违约责任主张“酌增酌减”。

（1）责任的弥补性与权利受到的侵犯程度相适应。前文已述，个体权利的延伸应当以不侵犯其他权利为限，一旦越过该限度，则应当承担责任。责任的弥补性则契合了权利越过限度的程度，两者原则上具有对等性。另一方面，当下仍然认为合同实体利益的实现为根本目的，契约社会精神的构建尚难以覆盖现阶段交易成本，但限于对惩罚性条款的实务性控制，并未在法理上予以否定。

（2）对惩罚性条款的认可。我国法律对于惩罚性条款的约定并无明确限制，且惩罚性条款的约定不属于合同效力性或条款效力性的判断范畴，《民法典》中对违约责任限度的评价也仅适用于裁判环节，也即违约方自愿履行的，法律不予以干涉。

三、违约责任的正确“打开方式”

（1）周全预计违约事项。在合同约定的过程中，己方的权利均有可能受到侵犯的风险，对方的义务亦均有不被履行的风险，上述两个方面需要违约条款进行全面覆盖。

另外根据违约程度的不同，应区分根本违约条款以及一般违约条，根本违约条款应对影响到合同目的实现的义务进行规制，并把根本违约条款与单方解除权相对应；对于一般违约条款，则需与一般性的权利义务相对应。

（2）违约责任务必细化。实务中，许多合同的违约条款规定较为笼统，违约罚则通常为“赔偿损失”、“承担相应责任”以及“由此产生的一切责任由其承担”等，上述描述方式过于兜底且不具有直接的可操作性，属于对过错责任归属的叙述，实际上即使该类语句未出现，在纠纷发生时的全责界定也是依据过错来判断。因此违约条款并非是归则性条款，而应当在归则的基础上将责任承担种类及数量尽可能明确化。例如“支付以合同总金额为基数每日万分五的利息”，“赔偿金额以根据XX标准计算的实际损失为准”，“发生XX违约的，支付违约金10万元”。

（3）对课以己方的违约条款慎重接受。合同的签订是商业利益驱动与风险相博弈后的结果，常常会出现“以己之矛攻己之盾”的情况。越是详尽约定的违约责任越应进行细致的风险评估，包括违约概率，以及违约后承担的责任是否远远超过对方可能造成的损失以及本次交易可能获取的利益。

另一方面，即使《民法典》规定了“酌减”条款，通常裁判者也会考量双方约定的标准是否严重超出损失范畴，若并非严格超出，也会以约定标准为基数进行酌减，以适当体现违约条款的惩罚性。因此，约定的违约基数过高的，即使酌减后亦可能是一笔原高出实际损失的赔偿，切应慎重对待。

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