在市场经济发展的初级阶段，不可避免地出现了商业领域各个市场主体普遍缺乏诚信观念，动辄不按契约行事。市场主体之间的合作模式尚不属于“契合”状态，仍属于自然经济下的“人合”状态。在合作初始阶段处于人合状态中也许会合作顺利，若这种朴素的平衡状态一旦被打破，合作双方会走向另一个极端，互相违约置契约于不顾视之为空文，陷入互不信任互不守信的恶性循环。而建筑行业因为其巨额利益，更成为追逐商业利益与遭遇巨大风险的集散地。在现实中屡见不鲜的是建设单位建设资金不到位，拖欠施工单位工程款；施工单位逾期竣工，工程质量不达标，为了解决这些问题，国家颁布了一系列的法律法规或部门规章，在建设工程中强制推行履约担保制度。

一、建设工程担保的法律概念

建设工程担保是指在工程建设活动中，通常由银行、保险公司出具保函或专业担保公司作为保证人，为建设单位或施工单位提供担保，当建设单位或施工单位不履行《建设工程施工合同》时，代为履行并承担代偿义务。

工程担保品种目前由法律法规或规章形式规定，强制实施的主要包括四种：投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商会款担保。其他担保品种除另有规定，可以由建设单位与施工单位自行选择实施，在实践中有突破：预付款担保、分包履约担保、保修金担保等；《河南省省级政府投资项目代建制管理试行办法》也规定有代建单位应提供银行履约保函。

二、建设工程担保的法理依据

2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》中仅对中标人提交履约保证金的义务作出了规定。

《建设工程施工合同(示范文本)》第41条规定了发包方与承包方应互相提供担保。

2003年5月实施的七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第62规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或其他形式担保的，中标人应提交，否则视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应同时向中标人提供工程支付担保。”

建设部2004年8月发布《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》并于2005年5月出台了《工程担保合同示范文本》，首次提出要在合同造价1000万以上的房地产开发项目中实行履约担保制度，各工程合同的参与主体互负提供担保的义务，包括：投标人的投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保、承包商付款担保。保证人可以是银行出具保函，也可以由专业担保公司保证。担保费用可以计入工程造价并对担保金额作出规定。并明确规定了业主支付担保合同书应与建设施工合同一并送交建设行政主管部门备案。

2005年10月建设部确定天津、深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州七个城市为推行建设工程担保制度的试点城市。

2006年12月建设部再次发布《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，进一步明确要求施工单位应提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应提供以施工单位为受益的为主工程款支付担保，否则，地方建设行政主管部门应要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。

三、法律问题分析

建设部于2006年12月发布的《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》规定了该项工作目标：在2007年6月前，省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点；2008年底前，全国地级以上城市推广；到2010年，建立完善的工程担保的法律体系、信用体系、风险控制体系和行业自律体系。现在已经不仅仅是在少数几个试点城市推行工程担保制度，而是要全范围全面地以国家政策的形式强制推行此项制度。这是建筑行业每个参与主体不可避免地必须接受的，也就相应地要求每个参与主体必须了解到各自在履约担保时可能会面临的法律风险。

（一）关于保证期间

不论工程担保是何种形式，是银行保函亦或是专业担保公司作为保证人，都是在《担保法》及担保法司法解释的法律框架内实施的民事行为，那么该民事行为就应受到担保法及其司法解释的规范与调整。

《担保法》及其司法解释规定了担保期间制度，若债权人未在担保期间内向担保人主张保证责任，则保证人脱保，保证人的实体义务消灭，更别谈保护债权人诉讼程序上的权利了。

而建设部在2004年8月份发布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》中对担保的有效期作出了这样的规定：“(１)关于业主支付担保有效期：应该在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天；(２)关于投标担保有效期：应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的30天至180；(３)关于承包商履约担保的有效期：应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天；(４)关于承包商付款担保有效期：应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同 (主合同)约定的付款截止日之后的30天至180天。 ”而担保法及其司法解释规定的担保期间却是：有约定的从约定，未约定的按6个月，约定不明的按债务履行期届满两年内。建设部的部门规章与法律规定是相矛盾的，而且建设部规定的担保期间过短，不利于保护债权的利益。如果当事人在合同中自行约定的担保期间与建设部规定标准不一致，那么也许会导致担保合同在建委不能备案。但此担保合同在司法机关却会被认定为有效。因此，为了保护债权人的自身利益，建议自行约定长于建设部规定的标准的担保期间。

（二）保证责任成就的条件

即是无条件的见索即付还是附条件的担保。

建设部在2004年8月份发布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》及于2006年12月发布的《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》中却排除了见索即付方式。业主索赔需有项目总监理工程师及其监理单位对了同违约的书面确认书，若是因工程质量问题，还需同时提交建筑工程质量检测机构出具的检测报告。承包商索赔，发包方应在14天内向保证人出具已付款证据或不应支付款项的抗辩证据。

我国法律法规未对保证责任成就的条件就出明确规定，实践中由于发包方的卖方市场地位决定，发包方更倾向于同承包方签订见索即付条款，则司法机关不能认定见索即付条款为无效条款。但是见索即付确实会给承包方带来巨大的风险与损失。

（三）保函项下金额不足问题

当保函项下金额不足以保证主合同继续履行的，债权人可以要求债务人续保。

（四）主合同变更的问题

如果原来约定的保证期间是主合同约定的竣工日期一定时间后，后来在履行过程中变更了工程竣工日期的，保证期间也应作出相应调整，此种情况应写入合同条款中。

由于保函金额一般为主合同造价的10－15%，如果主合同变更加重了承包商义务，如因设计变更导致工程量调增的，致使保证人的保证责任也会相应地增加，对加重部分，依担保法规定，需征得保证人书面同意，否则保证人对加重部分可以免责。

（五）关于诉讼主体问题

建设工程担保与借款合同的担保性质一样，只是担保的债务范围不同，同样受担保法规范与调整。在借款合同纠纷中我们可以将主债务人与保证人列为共同被告，那么在建设工程合同纠纷中，我们同样有权将业主或负有保证付款义务的银行列为共同被告，将承包商或负有保证承担违约责任的银行列为共同被告，无论约定承担保证责任的方式是一般保证还是连带保证责任。