导读：

表见代理是对无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，其目的是为了保护善意相对人的信赖利益和交易安全，将代理行为的法律后果归属于被代理人。该制度是以牺牲被代理人的利益为代价，通过侧重保护相对人的利益达到保护交易安全的目的。在建筑领域，对于以项目经理为名进行的挂靠、转包、违法分包层出不穷，而项目经理通常会以项目部或施工企业名义进行采购建筑材料、办理签证、再分包或转包、甚至借款，该等行为在何种程度上归属于施工企业是司法实践迫切需要解决的问题。为此，本文作者结合司法实践，从表见代理的构成要件，尤其是本人可归责性问题等几个方面来讨论建筑领域表见代理认定的相关问题。

一、表见代理相关法律规定的演变

原《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。通常认为，该条规定了表见代理的基本概念，即无权代理的一种例外，旨在保护代理交易中的相对人的信赖和交易安全。

2017年实施的《民法总则》第172条也对前述规定的构成要件进行原则性延用。2020年的《民法典》第172条作出了同样的规定。

因此，在现有的立法制度框架之下，以代理权外观和相对人合理信赖为构成要件来认定表见代理。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的第四部分中，将表见代理进行细化，但仍是满足两个要件即:（1）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。

如上所述，从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，对于表见代理的认定没有变化，均一致规定了表见代理的三种情形以及两个构成要件。事实上，表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，然而，并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理，法律不能忽略对被代理人利益的保护[1]。

二、表见代理构成要件的分歧思考

根据《民法典》第172条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”来看，构成表见代理的前提是“无权代理”，要件为“有代理权外观”和“相对人善意无过失”。质言之，根据民法典的规定，认定是否构成表见代理，只需要从以上两个因素来分析即可。但是司法实务中，有法院[2]在如上两个因素来认定表见代理外，还从被代理人归责性这一方面来考虑。具体详见下文分析阐述。

在本人过错应否成为表见代理构成要件的问题上，主要有从善意相对人或者第三人立场出发的单一要件说、从原权利人或者本人立场出发的双重要件说。“单一要件说”认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；“双重要件说”认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生有过失。通常认为，两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件[3]。

（一）单一要件说：认为本人具有可归责性不是表见代理的特殊构成要件

关于表见代理的构成要件，上海市高级人民法院于2012年11月10日发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》，其中明确规定，适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。虽然该规定已发布近十年，但对于司法实务仍具有很强的实操意义。

关于权利外观的主要考量因素，应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要从如下几个方面来分析：

（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。

（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。

（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。

（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章（比如资料专用章，或者印章上印有仅供XX使用标记的）的，须慎重认定。

（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。

（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。

（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。如被代理人从未与相对人对接或支付过款项的，应慎重认定。

（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。

（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。

关于主观因素的主要考量，应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。

一般而言，上述权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：

（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生依赖的理由。

（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。

（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。

（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。

（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。

关于上述表见代理的构成要件，在学术理论上称之为“单一要件说”。单一要件说也可称之为“信赖主义权利外观说”，其基本观点是：在第三人和本人过错的问题上，只要第三人无过错或者善意、无过失，即可构成表见代理，而本人是否有过错或者过错大小并不影响表见代理的构成[4]。在这种观点下，维护交易安全是表见代理制度目的，使得善意相对人的合法权益得到保护，虽然可能会损害被代理人利益。只要相对人尽到合理注意义务后，没有发现代理权外观瑕疵，并使自己的内心按照诚信原则形成了代理权的基本认知，即满足了合理信赖的必要条件。至于本人对是否有过失、过错或者过失大小，均不影响表见代理的构成，也不影响本人对代理人所从事代理行为之后果承担责任。

（二）双重要件说：认为本人具有可归责性是表见代理的特别构成要件

双重要件说认为表见代理除了满足相对人合理信赖的要件外，还需要本人的可归责性。单一要件说的缺陷在于，单纯地强调对第三人利益的保护，而忽略了被代理人的利益。因此，双重要件说的基本观点为，构成表见代理不仅需要相对人善意、无过失，还需要本人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度之要素；否则，就不构成表见代理，或者行为人的无权代理行为对本人不发生法律效力。

在司法实践中，经笔者检索相关司法判例，最高院及部分省高院判例一般亦会讨论被代理人的可归责性。

【案例1】最高院：江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额*款股份有限公司企业借*纠纷再审案，(2017)最高法民再209号，2017.12.18裁判

最高院认为：判断兆丰公司是否有理由相信张ＸＸ有代理权这一问题时，本院将从张ＸＸ是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关的权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。张ＸＸ私刻宏安公司的印章系为用于其与兆丰公司之间的*款担保事宜，本案中并无证据表明宏安公司同意张ＸＸ另行刻制印章、或者对张ＸＸ私刻其印章对外开展民事活动存在放任不管的情形。故应推定宏安公司对于张ＸＸ使用该枚公章对外从事民事活动是知晓的认定不当，本院予以纠正。

【案例2】最高院：汱东宝华耐磨钢有限公司、方大特钢科技股份有限公司买卖合同纠纷二审案，(2018)最高法民终122号，2018.12.28裁判

最高院认为：在判断方大特钢公司是否有理由相信马阿君有代理权这一问题时，应从马阿君是否具有表征代理权存在的外观、方大特钢公司对相关权利外观的信赖是否合理、山东宝华公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。

【案例3】广东高院：太平财产保险有限公司东莞中心支公司与东莞新能源电子科技有限公司财产保险合同纠纷再审案，(2015)粤高法审监民提字第77号，2015.11.30裁判

广东高院认为：判断表见代理是否成立需要考察三个方面的因素：一是代理权外观；二是相对人信赖的合理性；三是被代理人的可归责性。……由于表见代理成立的法律后果通常是由被代理人承担不利益，因此，对于代理权外观的产生与持续，被代理人应当是可归责的，超出被代理人控制与风险范围的、或被代理人已经采取合理措施以消除代理权外观的无权代理行为不能产生表见代理成立的法律后果。在相对人的注意义务存在瑕疵，而被代理人也具有可归责性的情形下，应当将相对人注意义务的瑕疵程度与被代理人可归责性程度之间进行比较，找到法律应当优先保护的价值。总之，在认定表见代理成立的情形下，以上三个因素必须同时满足，缺一不可；同时，对这三个因素的程度要求是相互之间紧密联系的，需要基于公平原则，根据具体案件事实进行权衡与考量。

除了上述司法判例，2005年江苏省高级人民法院发布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委〔2005〕16号）第14条规定，“人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件”。

（三）两种学说的主要分歧

根据上述两种学说的对比，可以发现二者在法理依据、价值功能上都有明显不同。

1．在法理依据上，单一要件说认为，表见代理法理依据为“以信赖原则为基础的权利外观理论”，只要权利外观没有瑕疵，相对人合理信赖代理人具有代理权，本人对行为人的表见代理行为负责。

双重要件说的法理依据为过错责任原则。权利外观理论是以牺牲本人利益为代价，保护善意相对人的信赖利益，所以应当要求真实权利人即本人对权利外观形成具有过错或可归责性。这种可归责性，具体为，本人在权利虚像形成过程中给予了一定的原因或者没有消除某种权利假象。在该理论下，本人须对权利外观的形成或者表见代理的形成具有过错或可归责事由，否则，让本人对行为人的表见代理行为承担法律责任有违公平原则。

2．在价值功能上，单一要件说认为，表见代理制度的价值是维护交易安全所代表的社会公益。

在被代理人即本人利益与交易安全相比，二者并不具有相同的权重，因为表见代理是以牺牲被代理人的利益为代价，因此，在利益的天平上，相对人合理信赖利益较被代理人利益更具有分量。并且，表见代理制度的根本目的在于维护交易安全与交易秩序等社会公共利益，而交易安全和交易秩序较之于个别被代理人的利益而言更为重要，所以，法律为了强化对交易安全的保护，只能在特殊情况下牺牲被代理人的利益[5]。将本人归责性作为表见代理的独立构成要件，相当于强化了对被代理人利益的保护，由此必然会弱化表见代理对交易安全的保护。如果以被代理人的归责性作为要件，即为了照顾被代理人而牺牲无过错的善意第三人，无异于照顾了一方公平之后又制造出对善意第三人的不公，其正当性仍不足以证成。概言之，在表见代理的理论构造上，权利外观责任具有难以克服的弊端。我国原《合同法》第49条未以本人的可归责性为要件，并不构成法律漏洞。相反，是立法者为适应交易便捷和保护交易安全的需要而进行权衡和选择的结果。

双重要件说认为，过错原则是民法的基本原则，表见代理制度保护善意相对人的信赖利益不能违反过错原则。将本人归责性作为独立的要件，其与相对人的合理信赖将形成并列关系，从而实现静态安全与动态安全之间的弹性制衡。真实权利人要承担权利表象所表彰的权利为真的法律效果，就必须具有可归责性。正是由于真实权利人自己的行为，才导致其承担了对己不利的后果，这恰恰是私法自治原则自己责任的典型表现。如果归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人的行为负责，这一严重背离司法自治理念的格局于被代理人难免过于苛责。其间道理，与善意取得以委托物而非脱手物为前提同出一辙[6]。

由此可见，不论单一要件说还是双重要件说，都有其法律依据和法理基础，仅就目前各自的法理看都很难让对方信服。在单一要件说模式下，会产生威胁交易安全、挫伤交易积极性的后果：当被代理人的交易安全不能得到适当保护时，其交易积极性会大大降低，代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的现象易层出不穷。双重要件说模式下，将本人归责作为构成表见代理的独立要件，相当于强化了对被代理人利益的保护，此消彼长，势必会弱化相对人利益的保护。所以，在双重要件说模式下，为了照顾被代理人的利益而又牺牲了相对人的利益，无异于照顾了本人一方公平之后又制造出相对人的不公平。

（四）归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡

1．归责性与过错

归责，是确定责任的归属，即确定应当由何人承担不利法律后果。归责原则，是确定归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。归责性，是主体已具备责任承担的基础、理由的状态；是否具有可归责性需要根据归责原则来确定。归责事由，是在一定归责原则下，确定责任归属的事由、原因。

关于归责原则，司法实务界一般为责任法的二元结构，即过错原则、无过错原则二元归责体系。在不同归责原则下，会有不同的归责事由，在一项归责原则项下的归责事由在另一归责原则下可能并非归责事由。因此对于当事人是否具有归责性的判断也不同，最终产生不同的归责结果。由此来看，是否具有归责性，与归责原则密不可分，归责原则决定了是否有归责性，具有归责性时，责任即可归责于该当事人。

在侵权责任法中，人们倾向于将可归责性问题等同于“过错”认定，即当事人对认识到和避免不当行为都是不可能的，他对于不当行为就不具有可归责性。在传统的民法中对可归责性的理解，多系以过错责任为语境，但却过度忽视了无过错责任之下的归责性问题。事实上，在无过错责任下，特定事由的出现，也可以确定归责性。申言之，在无过错责任一般不考虑过错的有无，也不判断归责性有无之思路来确定责任。这样的思路在侵权法中并没有形成严重障碍，但却忽略了责任法中有些领域的特殊性。

在表见代理领域，属于需要数归责原则并存的领域。对此，存在诱因原则、过错原则、风险原则在信赖责任中的适用。而表见代理属于信赖责任的范畴。这样，表见代理的归责性，可以包括过错在内几乎所有归责因素，归责性不仅仅限于过错。表见代理的构成，对于本人来说，是一种不利益的附加，需要归责性的支持，只是，确定归责性的原理不是单一的。过错，可以成为本人归责的基础，在没有过错的情况下，还可以有其他归责基础，只是该归责性基础系基于其他归责原则而确定的而已[7]。

2．归责性程度与信赖合理性程度

归责事由在形式上千变万化，但在法律上可以将其评价为一定的拉动力度，通俗的表达便是归责性的程度。具体归责事由折射出来的归责性，必然具有程度的不同，反映出不同程度的归责趋向，将责任向具有归责性的一方拉动，此种拉动必然是以一定的力量进行的，这种力量越大，将责任分配过来的合理性也越高[8]。

相比归责性有归责程度之维外，相对人信赖合理性同样也有程度之维。在个案中，相对人信赖的合理性是以一定的程度表现出来，而非以简单地合理性有无进行判断。事实上，合理信赖以不知代理权外观的虚假为前提，在该前提下，不同交易背景、不同外观强度，所呈现出的是不同程度的信赖合理性。申言之，代理权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低；反之，亦然。

信赖合理性有程度之维度，而该程度又非常适宜拿来和本人归责性程度进行比较权衡。比较权衡框架之下，分别对本人归责性程度和相对人信赖合理性程度作出判断，然后进行综合考量，在综合考量的基础上得出结论。归责性很大，而信赖合理性较弱时，或者归责性较小，而信赖合理性程度很高时，均可能构成表见代理。而归责性小甚至于没有，信赖合理性也较弱时，就不能构成表见代理。

如上所述，在司法实务审判中，非常有必要建立一个以本人归责性事由引发的本人归责性程度和合理信赖事由引发的相对人合理信赖程度为两条主线构建稳定的权衡比较模型。

本人归责程度，可以从无到有。在本人归责几乎为零的情况下，需要以风险防控、利益均衡为标准，并考虑本人的具体情况，对归责进行正当化分析。这比只考虑相对人合理信赖程度的单线程思路更具合理性。

三、项目经理表见代理的认定

（一）项目经理的职务行为的判断

建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目的代表人[9]。

原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建〔1995〕第1号）第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。由此，项目经理具有以下特征：（1）是企业法定代表人的代表；（2）对项目施工过程全面负责的项目管理者；（3）负责管理职权范围是项目工程施工过程。以上三个方面确定了项目经理职务内涵，但“对工程项目施工过程全面负责”的职权外延并不明确，对此，需要结合该办法第八条进行解读。第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。”

由此，经过对项目经理的内涵和外延进行梳理，可以得知，项目经理是施工企业履行与建设方施工合同的代表，是把进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素物化为合格建筑物的组织管理者，未经企业特别授权，无权签订合同。

司法实践中，由于建筑市场实行严格的资质准入，而城镇化的迅速推进产出了大量建筑需求，各种以项目经理为名的挂靠、转包、违法分包层出不穷。因此，除了上述企业职务授权、委托授权的项目经理外，还存在挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理。至于项目经理所从事的行为是否为职务行为，一般情况应以项目经理所从事的行为是否为其权限范围进行判断。至于“权限范围”，除了上述办法第八条规定外，项目经理还常以施工企业或项目部名义决定项目资金的投入和使用、物资采购、分包或转包工程、参与竣工验收、办理工程价款结算等事宜。这些行为的授权边界具有模糊性和不确定性，为滋生表见代理现象提供了土壤基础。

基于项目经理身份的复杂性与职权界限的模糊性，对于判断项目经理行为是否及于施工企业有较大难度，只有将本人归责性引入到表见代理认定的过程中，考察现有制度审查相对人合理信赖的单一局限性，才能为打破合同相对性找到更为正当化的依据[10]。

（二）项目经理代理权表象的认定分析

在以本人归责性事由引发的本人归责性程度和合理信赖事由引发的相对人合理信赖程度的权衡比较模型中，关于项目经理表见代理的认定，主要分两个层次：一是对代理权表象作出清晰的认定，二是在满足代理权外观虚像前提下，对本人归责性程度与相对人合理信赖程度进行综合权衡，从而认定是否构成表见代理。

1．代理权表象的认定

（1）关于行为人特定身份

不管是与建筑企业有行政隶属关系的项目经理，还是挂靠、转包或违法分包等关系中的项目经理，其在外观上都具有代表施工企业从事特定工程项目管理的代理权表象。在该表象中，通常外在证明形式为任命文件、授权委托书、建设工程合同中明确的项目经理职务等。此类代理权外观的证明力最强，在没有较强的阻却事由的情况下，应对构成表见代理持肯定态度。

司法实务中，挂靠形式下的项目经理以施工企业名义对外经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利、义务统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁挂靠经营的角度，施工企业仍对挂靠的实际施工人在工程项目的行为负责。但是，实务中也存在以施工企业名义赊购物资、租赁设备、举债甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后再以施工企业的名义赊购物资、举债等，对此，在无其他事实佐证或强化的情况下，其原有的项目经理身份不宜认为具有表见外观。

（2）关于代理权凭证

司法实务中，行为人持有代理权凭证但却实际上没有代理权的情况极为常见。印章作为职务行为中代理权凭证的一种，是一种非常重要的身份象征。但印章常出现丢失、盗用、私刻等情形，行为人持有印章却并无代理权，由此就会引申出“本人的可归责性”的问题[11]。

在建设工程领域，印章问题具有复杂性，需要区分以下几种印章对外不同效果。

第一，项目部印章。项目部不同于企业的工程处或其他职能部门，其随着项目的产生而组建，随项目的结束而解散，属于企业的临时机构，不具有法人资格，通常也不办理登记。项目部可能与施工企业是上下级行政隶属关系，也可能是挂靠关系。项目部印章用于在开户行预留印章和所承建的建设工程项目的资料报验，供项目部与业主、建设单位、施工配合单位联系工作使用。在建筑施工企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理；建筑施工企业不认可的，权利人应当举证证明该枚印章由该单位持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。

第二，材料收讫章和资料专用章。该类印章主要用于工程建设材料的收取、资料审阅和报送用途。就材料收讫章和资料专用章的效力认定问题，以一般人的常识即可明确该类印章并不具备缔约或是结算的效力[12]。但是相对人依表见代理主张权利的，应当举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业之间存在某种事实或法律上关联的事实和理由[13]。

第三，私刻、盗用的公章。在不少建设工程项目中，项目挂靠人出于某种特殊的目的，往往私刻项目印章，行为人虽私刻印章，但不具有诈骗故意，只是由于建筑工地离施工企业较远、盖章不便等原因，自行刻制印章的，此时情节轻微，不构成犯罪，可继续按照民事程序处理。此时，相对人对于公章私刻不得而知，亦不可能在订立合同或结算之前要求相对人先对公章的真伪进行鉴定，以否认代理权外观的角度否定表见代理的构成有失公允。

在行为人使用盗用的印章签订合同的，该类情况系由于建筑施工企业自身的管理疏漏，基于其对该类印章占有具有绝对控制地位，由此承担自身过失带来的法律责任并不存在正当性质疑。

2．本人归责性程度与相对人合理信赖程度的权衡

如上所述，本人归责性与相对人合理信赖均有程度之分。值得注意的是，在本人归责性程度近乎为零的情况下，应以风险防控、利益衡量为标准，着眼于本人的具体情况，对其承担表见代理项下责任进行正当化分析，从而得出裁判结论。

在相对人合理信赖程度低到近乎为零的情况下，即使本人归责性程度很高，亦不构成表见代理。相对人存在过错，不论是故意还是过失，不应适用表见代理。例如，相对人将实际承包人（项目经理）采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送到施工企业承包工程项目以外工地的，或则相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行账户的，即无证据证明交易与施工企业承包项目有关。

反之，当相对人合理信赖程度很高而本人归责程度近乎为零时，在该种情况下，本人不知情的情况下的消极不作为是否具有可归责性，不可作出决然判断。当本人实际心里明知却矢口否认时，相对人处于极其不利的地位，这给本人极大的“脱身”机会。此时，需要引入“风险控制标准”和“利益衡量标准”，即符合任一标准就应当阻却被代理人承担法律责任。

（1）风险控制标准

在现代商业社会，利益驱动下的商业风险是商业活动参与主体极力降低却始终无法消除的经营成本。交易主体对于交易存在最低限度的风险具备相应的意识和能力，是一个成熟商业社会和成熟交易过程中商业从业者应具备的基本素质。因此，将风险控制作为表见代理认定中本人承担法律责任的一项阻却标准。

如果代理权外观不是来源于本人风险控制因素，即本人对该风险不具有一般程度以上的控制权时，即使相对人已经对权利外观具备充分的信赖合理性，但这种权利外观是被代理人完全失控的情况下产生，不应归责于被代理人。比如，代理人私刻、盗用印章的，此时，如果被代理人有证据证明有私刻、盗用事实的，一般不认定为表见代理。

（2）利益均衡标准

建设工程领域，作为合同相对人的材料商、借款人、设备租赁商长期从事建筑工程相关交易，对特定项目经理的权限往往有意忽视，出现纠纷多以其基于身份信任为由，主张构成表见代理，无权代理引发的责任轻易转嫁由建筑企业承担。在本人归责性近乎为零，相对人信赖合理性很高的情况下，应将本人重大利益的损失作为阻却构成表见代理的事由。

司法实务中，无权代理人以超出一般行业习惯与相对人合作的，如借款非用于工程项目，致使本人利益受损，此类情形应当阻却构成表见代理。现代商业交往过程中，交易主体的增多、交易规则的明晰、调查核证手段的便捷，而如果单纯地从相对人视角判断“权利外观”、“善意”已不足以准确描绘完整的交易环境。本人归责性的价值引入即要求本人和相对人要对自身“善意”和对方的“恶意”进行举证[14]。

四、结语

表见代理制度的运用，一方面应承认无权代理有时可以发生与有权代理相同之效果，以维护交易之安全，另一方面亦应注重本人利益的保护，从而在促进交易安全与效率的同时，不违背公平原则。不论单一要件说还是双重要件说，都是对表见代理构成要件的解释，只是各自所依循和选择的解释路径的不同而已。而在司法适用中，建立本人归责程度与相对人信赖合理程度的比较权衡框架，从而对是否构成表见代理作出较为合理、客观的判断。

归责性程度或强或弱，但必然表现为某一确定的程度；同样，相对人信赖合理性也具有程度之维，这样，确立本人归责性的要件地位，将使得归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡成为可能，而这样的比较权衡也正是表见代理领域中决定法律效果的真正基础。

参考文献：

[1]冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期。

[2]详见最高院(2018)最高法民终122号《山东宝华耐磨钢有限公司、方大特钢科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》；广东高院(2015)粤高法审监民提字第77号《太平财产保险有限公司东莞中心支公司与东莞新能源电子科技有限公司财产保险合同纠纷审判监督民事判决书》。

[3]冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期

[4]孙华璞：《关于表见代理构成要件问题的思考（上）》，载《人民司法》2019年第22期。

[5]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第678-679页。

[6]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第370页。

[7]叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件－－–方法论角度的再思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第5期。

[8]同[7]。

[9]常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引（第二版）》，法律出版社2021年版，第46页。

[10]李佳鸿：《建设工程项目经理表见代理的认定——本人归责性的价值导入》。

[11]李少平主编：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，人民法院出版社2021年8月第1版，第208页。

[12]详见最高院(2017)最高法民申641号《段方连与重庆市渝万建设集团有限公司、重庆凯安建筑劳务有限公司等租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，最高院认为，虽然租赁合同上加盖的是“重庆市渝万建设集团百年同创三期工程项目资料专用章”，但资料专用章应专用于与公司资料有关的活动，不具备签订合同的效力，段方连也未举证证明该资料专用章曾用于签订合同，从而具备签订合同的效力。合同相对方段方连对此应负有必要的注意义务，其关于租赁合同加盖了上述资料专用章，构成表见代理，渝万建设公司为合同当事人的主张不能成立。

[13]详见广州中院(2021)粤01民终26194号《广东港丰建设有限公司、钟胜强等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》，广州中院认为，港丰公司抗辩其对“广东港丰建设有限公司南站未来域项目资料专用章”不知情亦未授权李剑杨使用，但港丰公司向明润公司申请进度款的多份《进度款申请表（总承包）》中施工单位盖章处均加盖“广东港丰建设有限公司南站未来域项目资料专用章”，明润公司也据此向港丰公司支付工程款，另有多起港丰公司作为当事人的涉南站未来域项目的诉讼案件中均有出现“广东港丰建设有限公司南站未来域项目资料专用章”，可见该印章被长期广泛使用，港丰公司抗辩其不知情不合常理。