还有两个问题值得关注：一、如何适用不同种类的行政处分？什么情形下可以顶格处分？二、在制定机关修改或废止之前，是继续执行、适用违背法律规定的法规、司法解释，还是停止执行违背法律规定的相关条款而直接适用上位法律？

据报道，9月22日，《广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改〈广西壮族自治区人口和计划生育条例〉的决定》由广西壮族自治区第十三届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，自公布之日起施行。其中，对国家工作人员的超生行为，将之前的“应当依法给予行政开除处分”规定修改为“依法给予处分”。这意味着，广西的计生条例删除了公职人员“超生即开除”的规定。

图据IC Photo

据媒体查询发现，此前，广东、海南、宁夏等地的计生条例已删除公职人员“超生即开除”的规定。

事实上，在全面二孩政策实施之前，“超生即开除”的规定存在于不少地方人口与计生条例中。全面二孩政策实施后，许多地方修改后的人口与计生条例，依然保留了相关规定。

2017年5月，4位劳动法专家向全国人大常委会法工委法规备案审查室寄送了一份审查建议，认为广东、云南、江西、海南、福建、辽宁、贵州等七个省的地方人口与计划生育条例中，有关“超生即辞退”的相关规定违反法律规定。

当时在审查过程中，除辽宁、贵州两个地方人大常委会表示将适时启动对条例的修改程序之外，其余五个地方人大常委会表示了异议。最终，全国人大常委会法工委一锤定音，分别向这五个地方人大发函，建议这五地根据本省实际情况对有关企业对其超生职工给予开除或者解除劳动（聘用）合同的规定适时作出修改。理由是，这些相关条例已与变化了的情况不再适应，需要进行调整。五省收到建议后，都积极表态进行修改，良法善治的理念得以彰显。

接下来，需要进一步探讨的法律问题有二。

一是“国家工作人员”和“非国家工作人员”超生的法律后果不同。

根据《人口与计划生育法》第四十一条和第四十二条，不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费；是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分，其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。可见，该法区分了国家工作人员和非国家工作人员的违法后果。

根据公务员法，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除，明确具体。但对于非国家工作人员而言，什么是纪律处分显得含糊。纪律处分包括党纪处分和劳动纪律处分两类。根据《中国共产党纪律处分条例》第八条，对党员的纪律处分分为警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等几种，与工作岗位的变动无关。而现行《劳动法》和《劳动合同法》仅规定用人单位应当制定包括劳动纪律在内的劳动规章制度，同时明确列举了用人单位解除劳动合同的法定情形。对于有过错的非国家工作人员，“解除（辞退）”之外的其他惩戒措施皆付诸单位或组织的意志。

《立法法》规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，各地计生法规仅可以允许对非国家工作人员进行党纪处分和/或“解除”之外的劳动纪律处分。同样，根据《立法法》的要求，各地计生法规仅可以规定给予超生的国家工作人员以行政处分，而非直接规定进行顶格的开除处分。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法 2004 96号）中亦认为，下位法不符合上位法的常见情形之一为“下位法限制或者剥夺上位法规定的权利”。地方计生法规顶格处分的规定实际上是直接剥夺了超生人员有可能不被开除或解雇的权利，构成了与上位法的抵触。

那么这里就留下一个问题，即，如何适用不同种类的行政处分？什么情形下可以顶格处分？实务中产生了很多混乱。

例如，2018年5月31日，《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》获通过，规定对“超生”的公职人员给予行政处分。而据媒体2019年报道，因“超生”问题，广东云浮市民警薛锐权在孩子出生前被单位辞退，他的妻子谢峥玲是一位在编教师，也在孩子出生后两个月被开除。根据《公务员辞退规定（试行）》，辞退是指机关依照法律、法规规定，解除与公务员的任用关系。辞退不属于惩戒性行政处分的范畴，与开除性质不同。

二是在各地计生法规被认为与上位法冲突之后的效力问题。

从2017年确定各地计生法规需要调整至今，各地在修改之前依然执行的是地方法规而非其上位法。根据《法规、司法解释备案审查工作办法》，审查中发现法规、司法解释违背法律规定或者存在明显不适当问题，需要予以纠正的，对制定机关的要求是及时修改或者废止。那么，在制定机关修改或废止之前，是继续执行、适用违背法律规定的法规、司法解释，还是停止执行违背法律规定的相关条款而直接适用上位法律？

对于以上两个问题，笔者认为，首先应当细化国家工作人员超生所承担的处分，规定只有在无正当理由拒不缴纳社会抚养费的情况下，才可以予以开除处分。其次，根据《立法法》和良法善治的要求，在审查确认地方法规全部或部分违背法律规定或者存在明显不适当问题时，如有明确的上位法规定，应当执行上位法；如没有明确的上位法规定，应当停止执行明显不适当的全部或部分条文，而非等待整部法规的修改或废止。