最高法院：如何认定变相流质、流押条款？

裁判要旨

债务到期前，当事人在质押合同中关于债务到期后质物归属或以固定价款处置质物的约定构成变相流质条款，因违反“禁止流质”原则而无效。

案情简介

一、2013年5月22日，华黔酒业公司与遵义中行签订《流动资金借款合同》，遵义中行向华黔酒业公司发放了*款1000万元，借款期限为12个月。

二、同日，华黔酒业公司与遵义中行签订《最高额抵押合同》，约定华黔酒业公司以不同年份的酱香基酒向遵义中行提供动产最高额抵押。新宁酒业公司接受遵义中行的委托监管上述酱香基酒，三方另行签署《动产抵押监管协议》。

三、《动产抵押监管协议》约定：在华黔酒业公司无法清偿到期债务时，新宁酒业公司应当按市场价格购置本合同项下的抵押物，但无论市场如何波动，该价格不得低于2001万元，购置款项将直接优先用于偿还华黔酒业对遵义中行的应负债务。

四、2014年6月21日借款期满，但华黔酒业公司未偿还本金999.9万元，且抵押物市场价值已不足以偿还遵义中行的全部债权。遵义中行遂起诉至法院，要求华黔酒业公司还款，并就抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，不足部分由新宁酒业公司承担补充清偿责任。

五、遵义中院一审认为，根据《动产抵押监管协议》中抵押物贬值、监管人应按照最低价格购置抵押物的约定，在本案抵押物不能清偿本案债务的情况下，新宁酒业公司应对本案债务承担补充清偿责任。新宁酒业公司不服，上诉至贵州高院。

六、贵州高院认为，《动产抵押监管协议》在主合同履行期限届满前约定由新宁酒业公司以相对固定价款处分质物，构成变相流质条款，该条款无效，新宁酒业公司对案涉借款无需承担责任。

七、华黔酒业公司不服，申请再审，最高法院认为《动产抵押监管协议》实为动产质押合同，二审法院认定流质条款无效并无不当，裁定驳回其再审申请。

裁判要点

本案的核心争议在于新宁酒业公司作为动产质押监管的监管人应否承担责任。对此，最高人民法院认为：

首先，关于《动产抵押监管协议》的性质。动产质押与动产抵押的区别在于债务人或者第三人是否将其动产交由债权人占有。本案中，《动产抵押监管协议》约定，由新宁酒业公司为债权人遵义中行监管涉案基酒，故案涉《动产抵押监管协议》虽名为动产抵押合同，但实为动产质押合同。

其次，关于在抵押人无法清偿债务时由监管人以固定价格购买抵押物的约定是否有效的问题。《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，此为担保法中旨在保护质押人的“禁止流质”条款。《物权法》规定仅有债务人不履行到期债务的情况实际发生时，质权人才可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。而本案中《动产抵押监管协议》关于履行期限届满前已约定由新宁公司以相对固定价款处分质物，实际上属于变相流质条款，该条款应被认定无效。

最后，流质条款无效不影响担保合同其他部分的效力。案涉《动产抵押监管协议》系各方真实意思表示，其中的监管人回购条款虽属无效，但其他部分内容未违法法律、行政法规的强制性规定，应属有效，遵义中行有权对案涉质押物实现质权。但案涉协议其他条款并未就新宁公司回购不能的责任问题进行约定，故原审判决新宁公司对案涉借款无需承担责任并无不当。故裁定驳回华黔酒业公司的再审申请。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，云亭律师总结实务中的要点如下：

1. 约定将担保财产转移给第三人或债权人占有的担保合同为质押合同。《民法典》第四百二十五条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”此处的“占有”包括交由债权人占有，也包括交由给债权人委托的第三人占有。《民法典担保制度解释》对债权人、出质人与监管人签订三方协议，从而订立担保合同的交易模式进行了详细规范，明确了担保合同的成立、违约责任的承担等实施细则。

2. 注意流质条款和变相流质条款的识别。《民法典》设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人在签订担保合同时滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，造成不公。在实践中，担保物权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就担保物优先受偿，不能直接取得担保物。

变相流质、流质条款存在多种表现形式。债权人通过与担保人签订《买卖合同》、《股权转让合同》等形式的所有权转让合同，并约定债务人无法按期偿还债务时履行所有权转让合同的，均有可能因违反禁止流质、流押条款而被认定无效。变相流质条款的核心特征是在债务履行期限届满前约定以固定的价格处置担保物，包括事先约定将担保物直接作价给债权人，亦包括事先约定将担保物以确定价格抵偿给第三人。本案中，各方在《动产抵押监管协议》中约定监管人在债务无法清偿时，以固定价格购买质押物，正是因为违反了禁止流质原则而被法院确认无效。

3. 担保合同并不因流质、流押条款的存在而整体无效，债权人仍有权对担保物拍卖、变卖所得的价款优先受偿。《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”旧《担保法》虽规定了流质契约的禁止原则，但未规定相关条款无效后的法律后果，《民法典》第四百零一条、第四百二十八条明确，抵押权人、质押权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就担保财产优先受偿。故即使流质、流押的约定无效，亦不妨碍担保物权人就担保物优先受偿的权利。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律法规

《民法典》（2021.1.1生效）

第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）

第五十五条 债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。

最高人民法院关于审理民间借*案件适用法律若干问题的规定(2020第二次修正)（法释〔2020〕17号）

第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借*合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借*法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借*法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

法院判决

围绕上述争议焦点，最高法院在本案再审民事裁定书的“本院认为”部分中认为：

本院认为，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；动产抵押是指债务人或者第三人以动产不转移占有而供担保的抵押形式。两者的根本区别在于是否转移占有。本案中，案涉《动产抵押监管协议》约定，由新宁公司为债权人中行遵义分行监管案涉基酒。从上述约定看，债务人华黔古仁公司将其动产移交给债权人中行遵义分行指定的第三人新宁公司监管占有，故案涉《动产抵押监管协议》虽名为动产抵押合同，但实为动产质押合同。原审判决认定事实有误，应予纠正。

《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。第二百一十九条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”。据原审查明，中行遵义分行、华黔古仁公司、新宁公司签订的《动产抵押监管协议》及《补充协议》明确约定，当出现约定的违约事件导致还*风险或者在抵押物的动态管理过程中随着市场等因素的变化导致抵押物贬值时，新宁公司将按抵押担保金额（包括借款本金、利息及中行遵义分行实现债权的相关费用等）购置案涉基酒，购置款项直接优先偿还给中行遵义分行，即在履行期限届满前已约定由新宁公司以相对固定价款处分质物，此种事先约定质物的归属和相对价款之情形实质上违反了物权法的上述规定，系变相流质条款，该条款应认定无效。原审判决虽适用法律错误，但认定结果并无不当，予以维持。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和担保法＞若干问题的解释》第九十六条规定，本解释第五十七条之规定，适用于动产质押。第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。本案中，案涉《动产抵押监管协议》及《补充协议》系各方真实意思表示，其中的回购条款虽属无效，但其他部分内容未违法法律、行政法规的强制性规定，按照上述司法解释的规定，其他部分内容应属有效。案涉协议其他条款并未就新宁公司回购不能的责任问题进行约定，故原审判决新宁公司对案涉借款无需承担责任并无不当。

案件来源

贵州华黔古仁酒业有限公司、仁怀新宁酒业供应链股份有限公司与中国银行股份有限公司遵义分行、徐章富、贵州康雅酒业有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申121号】

延伸阅读

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

（一）认定担保合同条款构成“变相流质”、“变相流押”的案例

案例一：李需民、李建军借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申5664号】最高人民法院认为：

虽然《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定了质权人在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但并未禁止双方当事人将质押财产作为买卖的标的。本案原审已查明，2017年1月6日，李建军与李需民、李华中签订了《借款合同》，该合同第三条约定，若李需民、李华中（乙方）逾期，则乙方所质押的金旭公司100%股权作为甲、乙双方买卖的标的。此外，在该合同中，双方还对金旭公司所持有土地的价格、支付方式、借款利息减免进行了约定。但合同中并未约定债务履行期限届满质权人未受偿时该股权直接转移给李建军，故原审适用法律并无不当。

案例二：梁永君等与梁香莲民间借*纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 【(2018)最高法民申2919号】最高人民法院认为：

双方所签《借款合同》第十一条第4款约定，梁永君未能按照合同履行还款约定时，管兵有权在不通知梁永君的情况下，申请相关的政府机构强制过户抵押物。从该约定内容看，虽与《中华人民共和国物权法》第一百八十六条即“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债权时抵押财产归债权人所有”的规定不完全吻合，但亦属于“抵押财产归债权人所有”的一种形式。但更为准确的讲，本案当事人已经以签订《郑州高新区房地产抵押合同》并办理抵押登记的方式，对该条款约定的债权实现方式进行了变更，即管兵应就抵押房产以主张抵押权的方式实现其债权，而不再是“申请相关的政府机构强制过户抵押物”，故该条款效力与否并不影响双方权利义务的认定。

案例三：汝州市三源牧业有限公司与河南和佳置业有限公司等企业借*纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2017)最高法民申1500号】最高人民法院认为：

《借款合同》第五条约定：如超过2013年10月25日汝源公司仍未归还借款，需按约将其一切财产、一切经营管理权、一切人员移交给和佳公司，并把一切手续变更给和佳公司，否则计收违约金直至交付完毕。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，该约定属流押条款，亦属无效约定。

案例四：中静汽车投资有限公司等诉上海铭源实业集团有限公司等股权转让合同纠纷二审民事判决书【(2015)民二终字第384号】最高人民法院认为：

中静公司提出受让股权的依据为铭源公司与朱志群签订的《融资借款协议》及其项下的《股权质押合同》及《股权转让协议》，据协议相关条款内容来看，双方约定在铭源公司未能及时清偿债务时，朱志群有权要求铭源公司将其持有的桂客公司32.1510%（对应出资额9785万元）股权以7000万元价格转让给朱志群指定的任意第三人，铭源公司不得拒绝，且该第三人亦无需向铭源公司支付股权转让款，而是直接支付给朱志群以偿还欠款。其实质为在铭源公司不能如约偿还朱志群借款时，朱志群可将铭源公司质押的股权以事先约定的固定价格转让给第三方以清偿铭源公司所负债务，即在履行期限届满前已约定由质权人朱志群以固定价款处分质物，相当于未届清偿期即已固定了对质物的处分方式和处分价格，显然与法律规定的质权实现方式不符。此种事先约定质物的归属和价款之情形实质上违反了《物权法》第二百一十一条禁止流质的强制性规定，故该约定条款应属无效。

（二）认定担保合同条款不构成“变相流质”、“变相流押”的案例

案例五：曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷再审民事判决书【(2019)最高法民再304号】最高人民法院认为：

担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。本案中，为担保新国公司履行债务，曾福元与新国公司在《借款协议》中约定：以新国公司开发的公园一号车位作为抵押，如不能按期归还，出借人有权对借款人资产进行资产保全，申请法院冻结。故案涉《借款协议》及《商品房买卖合同》均未约定新国公司未能清偿债务时，作为担保物的案涉车位的所有权直接由曾福元取得，以消灭双方的债权债务关系。案涉车位以预购商品房预告登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制新国公司对该车位进行转让或作其它处分，并非为了确保曾福元取得案涉车位的所有权。因此，新国公司关于本案存在违反担保法第四十条禁止流押规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

案例六：刘景元、刘淑梅合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终724号】最高人民法院认为：

至于刘景元主张2012年5月26日《退股协议》和2015年7月31日《协议书》，违反禁止流押的强制性规定而无效的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”分析《退股协议》关于“刘淑梅将40%股权作价6700万转让给刘景元……如刘景元在2015年12月31日前未全部还清欠款，则无条件将煤矿交给刘淑梅独自经营，已交付给刘淑梅的款项作为赔偿款，不予退还”，和《协议书》关于“刘景元于2015年8月1日将煤矿经营权交还刘淑梅，刘景元前期出资作为承包经营和井口改造费用，欠亿达信公司债务、七煤龙矿矿业有限责任公司债务（100万以内）由刘淑梅承担”的约定,刘景元与刘淑梅并未将大富豪煤矿设定为抵押物，刘景元与刘淑梅并非抵押人与抵押权人的关系，本案不存在适用物权法关于禁止流押规定的情形。