内容摘要：本文从区分原则的视角，探讨行政批准对不同类型合同效力的影响。根据标的类型，将须批准合同分为两大类：第一类以国有资产为标的，国家是国有资产的所有权人，批准的实质是国家所有权的行使；第二类非以国有资产为标的，批准的实质是国家出于维护经济主权和公序良俗对部分行业的管控方式。区分原则是把物权变动的法律行为区分为负担行为和处分行为两部分。第一类合同中批准对象是处分行为，出让方的处分权受到限制，不过未经批准的合同本身不因此无效，只是陷入履行不能，得到批准之后合同有效，未得批准归于无效。负有报批义务的主体不履行或不正确履行报批义务导致发生争议时，应当允许对方自行报批或解除合同，负义务一方承担违约责任。第二类合同中批准对象是负担行为即合同本身，部分未经批准的合同在一定期限内可以得到补正从而有效，部分合同受到国家严格管制，一旦不予批准便彻底无效。

关键词：行政批准 法律效力负担 行为处分 行为处分权

行政审批和合同的法律效力之间的关系是理论和实务上的疑难问题，需要经过国家行政批准的合同，若未经过批准，其合同的效力如何？其合同的效力是否由行政批准决定？若合同最终没有获得审批，其效力如何？

根据我国的立法和司法解释，合同法第 44条第 2款中规定“法律、行政法规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定”。新颁布的民法典修改完善原有合同法第44条的内容规定于第502条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定”。在九民纪要的第37条的规定中认为依据合同法第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。那么对于合同未生效的定性成为此类司法裁判的关键。围绕行政审批和法律行为效力问题，对未经过批准的合同的法律效力形成了几种观点鲜明的不同学说，即“合同无效说”“合同未生效说”“合同有效说”和“区分说”。

其一，“合同无效说”将行政审批作为合同的生效的要件，未经过审批的，合同应当认定为无效。持有无效说观点的学者混淆了合同法第44条第2款与第52条第5项之间的关系，认为未经过行政审批即违反了法律、行政法规的强制性规定，而由此对未经审批的合同效力作出否定性评价，合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定的自始不具约束力，并非由是否批准决定合同的生效与否。

其二，“合同未生效说”介于成立和有效的中间状态，部分生效，部分不生效，已生效的推定未生效的发展。合同效力由行政批准决定，未申请行政批准或者已申请但是未获得批准，合同的效力为“未生效”。但未生效合同在立法逻辑上没有相适应的理论依据。而且因行政审批直接决定合同的效力，未经审批的合同未生效，有可能使得国家对私法的管控违反比例原则，不正当地限制了当事人之间的意思自治。

其三，“合同有效说”只要不存在其他效力瑕疵均为有效合同，不因是否获得审批而有效。将审批比作物权变动的要件，物权变动的要件成就与否与合同效力无关，行政审批也获准与否和合同效力也无关。此说基于合同效力和合同履行的分离，比照民法典第215条采取“合同效力与权利变动这一合同的履行行为分离”的技术路线，将“审批效力搭载在履行行为之上，仅控制权利的变动”得出合同未经批准仍然有效。马新彦认为这个观点混淆了合同义务履行和物权变动的关系，合同的履行行为是债权行为，其前提是合同的生效；而权利的变动属于物权行为，除基础行为生效以外，还需要符合权利变动的要件。公权力是否批准合同，不取决于主观意志，而是取决于合同是否有损害国家主权和国家利益的法律法规不予批准的情形，赞同批准绝缘于合同效力，但是承认未获得批准的合同是自始无效的合同。未经过批准的合同未必是无效合同，但是未获得批准的合同必定是无效合同。该无效不取决于是否批准，而是取决于是否有违反法律规定的无效情形。

本文以处分行为和负担行为的区分为视角，结合行政审批合同类型的特殊性，在国家扮演不同角色的背景下，尝试在现有的研究基础上研究其相关学说和梳理相关的审判实务。对行政审批合同的体系进行构建，类型上进行区分，进一步得出行政审批和合同效力之间的关系。

一、批准的类型

（一）法律行为的效力状态

法律行为满足成立和生效要件，发生当事人所期待实现的法律行为效果，该法律行为的效力为有效，称之为完全的法律行为。而法律行为不具备生效要件被称之为不完全法律行为，在民法中明确规定三种法律行为的效力规范模式：即无效、可撤销、效力待定。对不具有生效要件的法律行为，应该视其欠缺生效要件的性质而决定其效力。如有关公益，违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的，则其为无效；有关私益，则其为可撤销；仅属于程序上的欠缺，如未征得他人同意，则为效力待定，视具体情况判断是否补正其效力。

1.大陆法系效力待定法律行为的结构

效力待定的法律行为即须征得同意的法律行为。法律行为应经过他人事先同意未得其允许者，其效力未定，处于浮动不确认的状态，是效力未定的法律行为。主要分为两类：须经过第三人同意和无权处分。效力待定的法律行为须征得第三人之同意始生效力，事先允许的效力有效，事后承认溯及发生效力。授权处分中注意区分负担行为和处分行为（物权行为、准物权行为），在处分行为，权利人得事先同意允许他人得以自己名义处分其权利，为授权处分。无权处分除了为保护善意第三人，法律另有规定以外，原则上效力未定。

2.区分原则视角下的法律行为效力

“区分说”认为民事法律行为分为单方法律行为和双方法律行为，在双方法律行为中区分为基础行为和履行行为。笔者着重探讨双方法律行为的批准效力，区分模式是德国法的思路，将须批准的合同区分为负担行为（直接产生请求权的行为）须批准和处分行为（直接产生权利转移的行为）须批准。法律规定负担行为的合同须批准，原则上批准前合同效力为待定的未生效；如果法律规定处分行为须批准，原则上批准前的合同已经生效。若合同已经成立，只要不违反有效的法律，则审批前的合同就已经具备法律效力，只是履行的效力处于未生效状态，须待完成行政审批手续后，合同的履行效力才能发生。行政审批所针对的，仅仅是因合同履行引起的权利变动，而不是合同效力。

这种“区分”在我国的民法规范中是否有理论基础？我国的民法学理和规范中是否承认“负担行为”与“处分行为”二分原则为区分说提供理论基础？

民法典第215条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”且民法典将合同法第51条删去，并将《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题得解释》第3条提升为法律条文，即民法典第597条“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。此举澄清了司法解释和法律相抵触的疑义，消除了无权处分对负担行为效力的影响，承认和彰显负担行为和处分行为的区分。

我国在学理研究和司法实践中基本承认了二分原则。探矿权采矿权转让管理办法第10条规定来看，自收到转让通知后，到原发证机关办理变更登记手续显然是对能否办理变更登记的审批，即对履行行为的审批，矿产资源法第 6条第 1项中规定经过依法审批后，可以将探矿权转让他人，即是对处分行为的审批，而不是对负担行为的审批。

以最高人民法院审理的矿业资源案件为例子，区分原则应当在矿业资源交易市场上得以体现。2015 年最高院审理成都地奥制药集团有限公司，古蔺县宏能实业优先公司与古蔺县箭竹乡沿河煤矿、张华清采矿权纠纷一案，认为：地奥公司、宏能公司矿业权取得的时间应以依法登记并颁发矿业权证的时间为准。不动产物权的设立经登记发生效力。矿业权出让转让管理暂行规定第 3 条也规定，“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权,适用于不动产法律法规的调整原则”。因此，矿业权的设立应以登记为生效要件。且矿产资源法第3条第2款规定，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。矿产资源法实施细则第5条规定：“勘查矿产资源，必须依法申请登记，取得勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”上述规定进一步明确了许可证颁发的时间为矿业权取得时间。由此可见，最高人民法院在审理矿业权转让的案件中，明确区分矿业权出让合同的效力与矿业权设立登记的效力，将处分原则和区分原则有效应用于案件审理。矿业权出让合同为合同双方当事人设立一定的权利义务，并不直接导致矿业权的设立，属于负担行为，负担行为并不发生物权变动的效力。

（二）涉及批准的规范

行政主体依法行使行政管理职能，在诸多领域涉及民事法律行为，其中行政审批与法律行为的效力关系问题为主要问题。就我国的行政主体而言，其具有双重身份，一是其作为行政主体的身份，如外商投资者的资格许可；二是其作为物权法上的所有权人的身份，如土地所有权。在纷繁的法律规范和行政法规中，以及司法解释中，基于其身份对行政审批的规定的类型加以区分，可以分为两类：第一类是对以国有资产为标的民事法律行为的行政审批，包括对国有资产，国有所有的矿藏，海洋石油等自然资源为标的的合同的行政审批。主要涉及的法律法规有探矿权采矿权转让管理办法、全民所有制工业企业法、关于加强国有企业产权交易管理的通知、关于减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法、企业国有资产监督管理暂行条例、企业国有资产法、公司法、对外合作开采海洋石油资源条例。行政机关代表国家所有权人的身份，以保护国家利益为目的，作出是否批准的决定，行使处分权。第二类是对非以国有资产为标的合同的行政审批，其中包括对市场准入资格合同的行政审批和股权（权利）变动合同的行政审批。主要涉及的法律规范有中外合资经营企业法、合资经营企业法实施条例、中外合作经营企业法、外商投资企业投资者股权变更的诺干规定、合作经营企业法实施细则、技术进出口管理条例、合资企业法实施条例、合作经营企业法实施细则、外商投资产业指导目录、中华人民共和国对外贸易法。

二、物主批准与处分权补足

（一）国家作为财产所有权人的地位

我国以国有资产为标的合同依据其标的类型可以分为两类：一类标的是国有企业资产和股权，如国家出资设立的国有独资公司、国有资产控股公司因其合并分立、解散、增资减资、股权转让等重大事项签订的合同；另一类标的是国有自然资源，如因和外国合作开采海洋石油、探矿权采矿权的转让而签订的合同。以上两种合同涉及的股权、资产和自然资源，依据我国相关法律规定，都属于国家所有，是国家所有权的客体。

根据公司法相关规定，国有企业财产权的结构为出资者所有权和企业法人财产权相结合的二元结构。其中的企业法人财产权往往被认为是企业法人所有权，但这种所有权并不具有终极效力，仅是国家作为出资者所享有的所有权的延伸。按照企业国有资产监督管理暂行条例第23条规定，“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准”。也就是说国家授予企业一定财产使其经营管理，企业法人从而享有占有、使用和依法处分的权利，国家作为所有人享有出资人的职责和权益，依法设立的国有资产监督管理机构依据授权代表国家履行出资人职责、行使出资人权利。企业的分立、合并、解散、增资减资等重大事项，必须由国有资产监督管理机构代国家行使决策权；特别是重要的国有独资公司的分立、合并、股权转让等事项，在经过国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准，甚至上报国务院批准。所以，国家授予企业财产后，由主管机关代表国家行使重大事项的最终处分权，行使方式是对合同作出批准与否的决定。这种批准究其实质并不能算是行政行为，此种情况下的国家机关不具有行政主体的身份，仅是代表国家以出资人身份行使最终处分权，属于所有权中处分权能的终极行使。

至于对外合作开采海洋石油资源条例和探矿权采矿权转让管理办法中的矿藏、海洋石油等自然资源，根据宪法第9条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”可知属于国有资产，国家拥有所有权。需要探讨的是，这种国家所有权应当如何行使，才能最大限度地保障国家利益和人民利益。笔者认为，国家所有权虽然具有某种程度上的垄断性和专属性，但只要置身于市场经济的大环境下，就应该在私法规则的调整范围内行使。在对外合作开采海洋石油资源条例中，对外贸易经济合作部对中外合作开采石油合同具有最终审批权，该审批权就属于国家所有权中处分权能的最终行使。不过探矿权和采矿权性质稍有不同，该权利已经属于私有企业所有，国家不再拥有所有权。但是探矿权和采矿权的客体——矿藏属于国家所有，所以权利人要将权利转手他人，需要自然资源所有权人的同意，也即需要国家的批准。根据探矿权采矿权转让管理办法第3条规定，除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。国务院授权主管机关行使审批权，就是国家所有权行使的体现。

总之，尽管国家作为出资人设立的国有企业和自然资源的形态不同，但都具有由国家拥有所有权的共同属性，也就意味着都由主管机关代表国家行使其所有权，即决定合同是否应得批准。此种批准能够直接决定合同效力，但是其影响力并非来自行政权力的强行干预，而是来自合同主体的意志，是国家作为合同一方主体行使其所有权的体现。

（二）处分权受限的法律结构

由上文论述可知，在以国有资产为标的合同中，国家对其财产享有所有权，这导致合同主体的处分权受到一定限制，对合同的效力必然产生一定影响。要阐释清楚这个法律关系的运行机制，就要探究以下问题：第一，签订国有自然资源和国有企业股权转让合同是否属于处分的范围？第二，处分权能受到的限制是不是针对直接引起权利变动的处分行为？对于第一个问题，民法典第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”根据此法条可以将处分权能界定为“所有权人对其动产或不动产进行消费或转让的权利”，其中消费是一种事实行为，转让是法律上的处分。签订以国有资产为标的的合同的目的就是为了转让权利，有物权变动的可能性，属于法律上行使处分权能。不过合同当事人并非财产的所有权人，在未经国家主管部门批准的情况下，处分权能受到限制，这就造成了处分权的瑕疵。

对于第二个问题，笔者倾向德国民事法律行为理论中萨维尼建立的物权行为理论，负担行为即合同的目的是为了在双方当事人之间设立债权债务，处分行为是完成动产的交付或者不动产的登记，由此产生公示公信力。根据民法典第215条的规定，我国民法认可萨维尼的物权理论。因此，处分权受限与第一步的债权行为的效力无关，合同依旧成立并生效。不过由于主体欠缺处分权能，因此不能完成处分行为，也就不能完整地履行合同义务，物权也就不能转移。

所以，未经批准的以国有资产为标的的合同的当事人不具备相应的处分权能，根据萨维尼的物权理论，其处分权能的受限并不会影响到合同本身的效力，如果没有其他的效力瑕疵，合同成立并生效，只是双方不能完成履行，权利暂时不能转移。如果最终得不到批准，就构成履行不能的情形，以履行不能的规则办理，不因此影响合同效力。

国有企业的出资人是国家，国家拥有最终所有权，企业法人只有权进行日常管理经营。合并、分立和股权转让等重大事项的处分权国家并未将之授权给企业法人，所以企业法人的处分权有欠缺，法律为此规定了行政机关批准的方式对受到限制的处分权作出补正。批准的效力不及权利转让合同本身，而是针对权利变动的履行行为作出的。只要没有其他效力瑕疵，没有经过批准的合同本身是有效的，不过股权暂时不能变动，需要等待最终批准与否来决定物权变动的效力。

矿藏资源和海洋石油资源的所有权属于国家，企业的重大事项处分权也受到国家所有权的限制。二者不同之处上文已经提及，海洋石油的开发权本来就属于国家，而采矿权探矿权已经属于私人企业所有，国家在其转让过程中运用批准的方式加以监控管制，目的是为维护国家大多数人民的利益，作用机制类似国家所有权的延伸，故一并说明。以上两种用益物权的权属变动合同本身的效力也不受批准与否的影响，若无其他效力瑕疵就是有效的，但是未经批准的处分权没有补足，合同只有债权效力，不具有物权变动效力。所以尽管实践中此类合同往往在未经批准时就已经部分甚至全部履行，但是只有双方合意还不足以变动权利归属，需要国家作最终决策，才能赋予其物权效力。

综上所述，无论标的是国有企业还是自然资源，其共性是归国家所有。因此合同双方不具有重大事项的处分权能，必须等待国家机关的批准才能得以补正。对于此类合同，批准的对象是物权变动行为，而不是合同本身。这意味着，合同的效力不受批准与否的影响，只有物权变动才因未得到批准而无效。

（三）批准补足处分权

在处分权受限的合同中，如何使合同最终得以生效是双方当事人最关注的问题，类比无权处分合同可以得出结论。在无权处分合同中，处分权得到补正是合同生效的要件。在近似的以国有资产为标的合同中，补正的方式就是国家的批准。批准的性质相当于所有权人国家的追认，将国家所有的权利授予合同当事人，这样合同主体就拥有完整的所有权，达成物的合意之后可以完成履行行为。

现在司法实践中存在这样一种机会主义行为，双方出于某些目的没有及时申请批准，第三方接受权利转让后发现市场行情于己不利，就以合同尚未经批准为由请求确认权利转让无效，或者出卖方在转让权利后见企业经营好转，为了收回股权，就上诉法院以未经批准为由请求确认合同无效。法律规定对此不统一，法院判决也不统一，引发了关于报批义务和司法救济的争议。根据《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由受让人承担违约责任的，人民法院应予支持”。可以得知，这种观点认为报批义务属于合同义务，不履行的一方当事人应承担违约责任。这种看法的弊端在于，合同义务一般在合同生效后履行，而未经批准的合同并不具有履行效力，因此对方当事人就一直没有请求负有义务一方申请批准的权利，这是一个无法解决的死循环。笔者认为，报批义务及其相关违约条款独立于合同生效，因违反报批义务被诉至法院，法院判决履行报批义务，当事人经强制执行仍未履行的，对方可以追究其合同违约责任。理由有二：其一，民法典第501条和民法典第507条规定的保密和清算义务也可以在合同终止之后单独发挥效力，报批义务与之相类似，只是其发挥效力的时间在合同生效之前；其二，如果当事人明确约定报批义务条款，该条款自然有效。比如，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，“建设施工合同无效，在建设工程竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的项目，一般不应超出合同约定支付工程款”。在批准期间经过之前，负义务一方当事人不予报批的，为了遏制投机取巧的行为以及保护双方达成交易目的，应当允许对方自行前去报批，如果对方不愿意继续交易，可以允许其单方解除合同，互相返还财产，所受损失由负义务一方进行赔偿。在互相返还财产时，要考虑到增值或贬值的因素，在当事人之间合理分担，避免一方因此获益。如果标的物出现灭失、转售他人等无法返还的情形，当事人可以折价补偿。如果是法院判决负义务一方履行报批义务，而负义务方拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，法院依法予以支持。

根据以上论述，须批准合同的效力可以分为以下两种情况：第一，合同订立之后报批之前，若无其他效力瑕疵，合同已经成立并生效，只是暂时不能履行，买受方不得请求出卖方履行合同主要义务。在此期间不予报批的，可以允许其自行报批或解除合同。如果负有义务一方不予及时报批，导致合同最终履行不能而被认为不生效，应判决其承担违约责任。第二，报批之后，如果得到批准，处分权得到补足，须批准合同就是有效合同，双方得以请求对方履行合同的主要义务。若果没有得到批准，处分权没有补足，则合同陷入履行不能。在不能归因于任何一方的前提下，双方皆享有解除权，且一般不会产生缔约过失责任，除非在订立合同时，负有义务一方承诺必将获得批准或者有欺诈对方的行为。可以归因于一方的不正确履行义务、恶意阻止合同得到批准或其他过错行为时，对方获得解除权，并且可以要求缔约过失赔偿。

三、行政批准与负担行为的效力

非以国有资产为标的合同的行政批准，包括对市场准入资格合同和股权（权利）变动合同的行政批准。非以国有资产为标的的合同的行政批准往往有明确的法律规范可以适用，在此情况下，行政批准可以按照法律规定严格进行。最终决定是否批准该合同的，不是行政机关的主观意志，而是法律规定。出于维护经济主权和国家利益的目的，国家作为公权力的行使者，对私法领域内意思自治行为进行适当的干预。

（一）国家作为公权力判定机构

对市场准入资格的批准包括中外合资经营企业、中外合作经营企业的设立和技术进出口业务的批准。根据中外合作经营企业法第 5条和中外合资经营企业法第 3条，无论是对中外合资合作企业设立的批准，还是对技术进出口项目的批准，都需要主管机关对合同进行审查，从而决定是否批准合同主体的市场准入资格。在中外合作经营企业中，合作期限内对合作经营事项作出重大变更、转让全部或部分权利，都会导致权利的变动；就中外合资经营企业而言，双方投资者之间转让股权、一方投资者对外转让股权、增加或减少注册资本投资者分立或合并等事项均可能导致股权变动。对这些合同的批准，既要考虑合同是否批准的问题，也要考虑主体的市场准入资格问题。如果因为股权变动使得合同主体失去了市场准入资格，合同不予批准，则无资格主体不得进入该领域。两种批准略有差异，前者是通过决定市场准入资格，以确定合同的效力；后者通过确定合同是否批准，来决定主体的市场准入资格。不过有一点是相同的，就是批准与否取决于法律的明确规定，而不是行政机关的长官意志。

综上所述，在非以国有资产为标的合同的批准中，国家通过批准的行政行为，行使公权力，判定合同主体的市场准入资格，借以维护公共利益。

（二）行政批准与公共秩序

我国民法以“公序良俗”为基本原则，其中的“公序”就是“公共秩序”。笔者认为，公共秩序就是为维护社会大多数人的利益而建立的良好稳定的秩序。非以国有资产为标的合同批准的实质是行政机关依照法律，通过调整当事人之间的契约关系的效力，将有损于国家主权和社会整体利益的合同排除在经济领域之外，以维护公共秩序的稳定。由于私法领域中意思自治原则的贯彻，民事主体自主实施法律行为，这是基本的权利和自由。公权力介入的正当理由只有维护公民的正当权利，而不是阻碍其实现，否则就是不当介入。以上市场准入资格合同与外资企业股权变动合同的效力与经济主权和国家利益息息相关，国家利用公权力进行必要管制有其正当性。并且，这种权力必须是人民授予的，不应该是执政者自己创造的，而且行使权力必须有严格法律依据。为了在国家公权力干预的过程中排除行政长官的个人意志影响，必须制定明确的法律规范，借以限制权力行使的界限。

关于此类合同未经批准时的法律效力，朱广新认为，须批准的合同绝对不适用合同法第52条第5项的规定。即批准是一种权利形成规范，而第5项规定的是违反强制性规定的权利妨碍规范，适用绝无混淆的可能。对此观点笔者不敢苟同，因为国家对此类须批准合同的管制恰恰是为了维护公共秩序，保护公序良俗，违反公序良俗的合同就违反了法律的效力性强制规定，必定自始无效，这时就应用到了合同法第52条第5项，并不是说两类合同毫无交集。

合资企业法实施条例和合作经营企业法实施细则规定了主管机关对合同审查的具体方面，包括是否违反法律、行政法规或国家政策，是否有损国家主权和公共利益，是否危害国家安全，是否有损另一方的利益等。反垄断法第21条规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。法条中明确表示，为了防止垄断现象的出现，给人民利益造成损害，经营者集中必须事先经过主管机关的批准，未经批准的不得集中。对于技术进出口合同，则着重审查合同的真实性。关于外商投资企业的法律、法规中，外商投资企业投资者股权变更的若干规定、对外贸易法等规定了很多具体判断标准，如限定外商投资者的资格条件，限制或禁止外商投资者进驻的领域，规定外商投资者的投资比例不得低于注册资本的 25%，规定不能由外商投资者占控股或者主导地位的产业等。如果发生合同内容有损国家经济主权和公共利益、进出口技术为法律所禁止或股权变动合同中的外商投资者不符合法律规定的限制条件等情况，主管部门均有权依法不予批准。反过来说，一个不会损害国家利益和社会公共秩序的此类合同，如果主管部门不予以批准，既不符合法律规定，也会构成公权力的滥用。因此说，非以国有资产为标的合同的行政批准的目的，是将对国家经济主权和社会公共利益有损害的合同排除在外，以此维护我国经济的自主权和公共秩序的稳定。

（三）对于合同主体市场准入资格的审批

在德国法中负担行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效要件者和有“前置的”批准要求者。缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为即对应本文中的市场准入资格的行政审批。根据德国法，批准作出前合同不生效，但根据诚实信用原则使当事人负有义务，违反承担缔约过失责任，审批被拒绝后合同无效。

涉及“市场主体准入资格”的问题，法律效力也会不同，有些是涉及效力性强制，有的不是效力性强制而是管理性强制。合同法司法解释（二）第14条将合同法第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据民法典第 153条第 1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

“人民法院应当综合法律规范的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及所规制的对象等，综合认定强制性规范规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

在合同主体不具有准入资格的批准时，需要判断是否属于法律、行政法规的效力性强制性规范还是管理性强制规定。如类似能源军事等涉及公共利益的特殊行业的市场准入批准，因其资格准入的与否与社会的公共利益相关联。因此这一类特殊行业的准入资格的审批属于效力性强制性规定。民法典第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”民法典第1编第6章第3节第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”此类特殊行业签订的合同严重超越经营范围，违反效力性强制性规定，合同无效。且不具有补正的可能性，合同自始无效。相对于特殊行业，房地产、建筑业、制造业等一般产业，一般不涉及公共利益，此类资质审批应要求认定为管理性强制性规定，其效力具有补正的可能性。

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。以及最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效”。房地产经营资格用以证明房地产开发企业绩效能力和资信度，对于房地产企业经营资格审查是国家管控房地产行业发展的一种手段。法律允许合同主体补正合同效力，认定一方当事人在起诉前取得资格，合同有效。

以济南市中区人民法院审理的赫宁与山东省泉景置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，认为“本案中的被告和原告签订了有关买卖商铺的《商品房买卖合同》后，至今未取得商品房预售许可证明，故原、被告所签订的《商品房买卖合同》应当认定为无效合同，被告因此取得的购房款应当予以返还。”根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由此可见，在这类行业欠缺审批时，合同并非自始确定的无效，具有批准可能性，补正后合同有效。反之合同确定无效。

综上所述，合同主体市场准入资格的行政批准的效力实质上为效力待定的状态，应当综合考虑公共利益，对于涉及公益政策的行政审批，由于其没有批准的可能性，后续也没有补正的可能性，合同归于无效；对于不涉及公益的一般行业，可能给予资格资质的补正，获得补正的合同有效，未获得资质的补正的，合同效力归于无效。允许补正的期间设定有所区别，对于房地产开发经营者资质的补正，允许在一审诉讼期间内加以补正。而针对商品房预售许可的补正，允许其在起诉前加以补正。

须批准合同根据标的不同可以分为两类，分别是以国有资产为标的合同和非以国有资产为标的合同。在这两种不同类型的合同中，国家的身份有所区别，批准的性质随之而不同。前者，国家作为财产所有权人行使所有权，批准的对象是处分行为，其性质不是行使公权力，只是所有权行使的一种方式；后者，国家为公权力的行使者，对私法上的权利予以适当限制，此时的批准对象是负担行为即合同本身，需要严格依据法律行使行政批准，其目的是维护经济主权和公共秩序。鉴于我国民法承认物债两分的区分原则，承认合同的债权行为和权力变动的履行行为性质不同，所以是否得到批准对这两种法律行为产生的效力也有差别。在以国有资产为标的的合同中，行政批准的意义在于把控权利的变动，在合同未获得批准时，一方当事人负有报批义务。如果合同顺利得到批准，买受方得以请求出卖方移转权利。如果合同因不可归责于任何一方当事人的原因未得到批准，以履行不能的规则应对，且双方当事人均不承担责任；如果因当事人不履行报批义务而不能获得批准，则负报批义务一方应承担违约责任，并且司法机关应允许受有损失的一方当事人解除合同或自行报批。在非以国有资产为标的的合同中，批准对象主要是合同本身。涉及公共利益的合同如果违反效力性强制性规定，不予批准，合同自始无效。不涉及重大公共利益的合同可以在一定期限内补正，获得补正的合同有效，否则归于无效。