一、具体认定

1. 本罪的三种行为样态

根据刑法规定，本罪的行为样态可分解为以下三种：

（1）行为犯：即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料或者明知是掺入有*、有害的非食品原料的食品而予以销售的，即可构成本罪既遂，即成立本罪并不要求行为必须造成了严重的危害后果。

（2）结果加重犯：即因在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品，而对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节；此处的“对人体造成严重危害或者有其他严重情节”存在与否不影响本罪的成立与否，但是影响本罪的量刑，若存在前述加重结果，则要在加重的法定刑幅度内量刑。

（3）特别结果加重犯：即因在生产、销售的食品中掺入了有*、有害的非食品原料，或者销售了明知掺有有*、有害的非食品原料的食品，而致人死亡或者有其他特别严重情节的，此处的“致人死亡或者有其他特别严重情节”为在前述基础上进一步加重量刑的结果要件。

2. “有*、有害的非食品原料”的认定

根据相关司法解释，“有*、有害的非食品原料”主要包括以下内容：

（1）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（2）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；

（3）其他有*、有害的物质。

3. “对人体健康造成严重危害”的认定

根据相关司法解释，“对人体健康造成严重危害”主要包括以下情形：

（1）造成轻伤以上伤害的；

（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；

（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

（4）造成十人以上严重食物中*或者其他严重食源性疾病的；

（5）其他对人体健康造成严重危害的情形。

4. “其他严重情节”的认定

根据相关司法解释，“其他严重情节”主要包括以下情形：

（1）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；

（2）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有*、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的；

（3）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的；

（4）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的；

（5）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的；

（6）有*、有害的非食品原料*害性强或者含量高的；

（7）其他情节严重的情形。

5. “其他特别严重情节”的认定

根据相关司法解释，“其他特别严重情节”的认定：

（1）生产、销售有*、有害食品，生产、销售金额五十万元以上；

（2）造成重度残疾以上的；

（3）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（4）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（5）造成三十人以上严重食物中*或者其他严重食源性疾病的；

（6）其他特别严重的后果。

6. “明知”的认定

“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。一般而言，存在以下情形即可认定“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外：

（1）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

（2）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

（3）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

（4）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；

（5）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

（6）其他足以认定行为人明知的情形。

7. 共犯的认定

若行为人在明知他人生产、销售有*、有害食品的情况下，具有下列情形之一的，以生产、销售有*、有害食品罪的共犯论处：

（1）提供资金、*款、账号、发票、证明、许可证件的；

（2）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；

（3）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有*、有害的非食品原料的；

（4）提供广告宣传的；

（5）提供其他帮助行为的。

8. 其他可认定为本罪的典型行为

（1）在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，掺入有*、有害的非食品原料，或者使用有*、有害的非食品原料生产食品；

（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有*、有害的非食品原料；

（3）在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有*、有害的非食品原料；

（4）在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消*剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，造成食品被污染；

（5）在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有*、有害的非食品原料；

二、裁判规则

1. 行为人在猪肉中添加工业亚硝酸钠进行销售的，构成生产、销售有*、有害食品罪。

如在曹洪顺生产、销售有*、有害食品案中，法院认为：我国食品安全法规定，禁止在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。工业亚硝酸钠并非食品添加剂，属于法律禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。同时，由于工业亚硝酸钠的主要成分为亚硝酸钠，而根据国家卫生部和食品药品监督管理局发布的公告，禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用亚硝酸钠。据此，行为人在生产、销售的食品中掺入工业亚硝酸钠的，属于刑法第一百四十四条规定的“在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料”，构成生产、销售有*、有害食品罪。

2. 行为人在保健食品中添加国家禁止使用的化学物质，该种化学物质虽然不在国家直接认定的有*有害物质名单上，但和名单上的有*有害物质对人体具有同等的危害的构成生产、销售有*有害食品罪。

如在北京阳光一佰生物技术开发有限公司等生产、销售有*、有害食品案中，法院认为：盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质，与国家禁用药物名单上的药品具有同等属性，在我国禁止作为药物使用；其亦非食品添加剂，属于禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。其虽然不在国家直接认定的有*有害物质名单上，但其和名单上的其他降糖类西药对人体具有同等危害，应当认定是有*有害物质。上诉单位在保健食品中添加该违禁物质构成生产、销售有*、有害食品罪。

3. 在食品加工过程中，使用有*、有害的非食品原料（如工业松香）加工食品并出售的，应当认定为生产、销售有*、有害食品罪；明知是他人使用有*、有害的非食品原料加工出的食品仍然购买并出售的，应当认定为销售有*、有害食品罪。

如在徐孝伦等人生产、销售有害食品案中，2010年3月起，被告人徐孝伦、贾昌容在瑞安市鲍田前北村育英街12号的加工点内使用工业松香加热的方式对生猪头进行脱毛，并将加工后的猪头分离出猪头肉、猪耳朵、猪舌头、肥肉等销售给当地菜市场内的熟食店，销售金额达61万余元。被告人徐体斌、叶建勇、杨玉美明知徐孝伦所销售的猪头系用工业松香加工脱毛仍予以购买，并做成熟食在其经营的熟食店进行销售。

法院认为：被告人徐孝伦、贾昌容在生产、销售的食品中掺入有害物质，有其他特别严重情节，其行为均已触犯刑法，构成生产、销售有害食品罪；徐体斌、叶建勇、杨玉美销售明知掺有有害物质的食品，其行为均已触犯刑法，构成销售有害食品罪。

4. 将用餐厨废弃油加工而成的劣质油脂销售给食用油经销者的，构成生产、销售有*、有害食品罪。

如在柳立国等人生产、销售有*、有害食品，生产、销售伪劣产品案中，法院认为：柳立国利用餐厨废弃油加工劣质食用油脂，销往粮油食品经营户，并致劣质油脂流入食堂、居民家庭等，供人食用，其行为已构成生产、销售有*、有害食品罪。柳立国还明知下家购买其用餐厨废弃油加工的劣质油脂冒充合格豆油等，仍予以生产、销售，流入饲料、药品加工等企业，其行为又构成生产、销售伪劣产品罪，应予二罪并罚。

5. 明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）是禁止在饲料和动物饮用水中使用的，而用以养殖供人食用的动物并出售的，应当认定为生产、销售有*、有害食品罪。

如在孙建亮等人生产、销售有*、有害食品案中，孙建亮在自己的养殖场内，使用陈林从郝云旺处购买的盐酸克伦特罗片喂养肉牛。2011年12月3日，孙建亮将喂养过盐酸克伦特罗片的9头肉牛出售，被天津市宝坻区动物卫生监督所查获。经检测，其中4头肉牛尿液样品中所含盐酸克伦特罗超过国家规定标准。法院认为：被告人孙建亮使用违禁药品盐酸克伦特罗饲养肉牛并将肉牛出售，其行为已构成生产、销售有*、有害食品罪；被告人陈林、郝云旺、唐连庆、唐民明知盐酸克伦特罗是禁止用于饲养供人食用的动物药品而代购或卖给他人，供他人用于饲养供人食用的肉牛，属于共同犯罪，应依法以生产、销售有*、有害食品罪予以处罚。

6. 销售用“地沟油”加工制作的食品的，构成生产、销售有*、有害食品罪。

如在熊某、杨某某生产、销售有*、有害食品案中，法院认为：“地沟油”泛指对生活中各种劣质油的统称。具体可分为三类：一是利用餐厨垃圾非食品原料生产、加工“食用油”，即将宾馆、酒楼的剩菜、剩饭（俗称泔水）或者下水道中的油腻漂浮物经过简单加工、提炼出的油。二是用废弃油脂非食品原料生产、加工的“食用油”，即用于油炸食品的油使用次数超过一定次数后，再被反复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。三是用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工的“食用油”，如劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工及提炼后产出的油。

“地沟油”是质量极差、极不卫生，过氧化值、酸价、水分严重超标的非食用油。一旦食用“地沟油”，它会破坏人体的白血球和消化道粘膜，引起食物中*，甚至致癌的严重后果。因此，顾客吃剩的火锅汤料中的油脂属于不可食用的有*、有害的“地沟油”，将之制作用于加工火锅底料的“老油”，并将“老油”烧制食物销售给顾客食用的行为，属于生产、销售有*、有害食品的行为，应当以生产、销售有*、有害食品罪定罪处罚。

7. 销售含有有*有害非食品原料的食品构成生产、销售有*、有害食品罪。

如在吕某、王某销售有*、有害食品案中，法院认为：明知对方系肉制品销售者，仍向其出售含有有*、有害的非食品原料的走私牛肉的，应认定构成生产、销售有*、有害食品罪。进口食品经国家出入境检验检疫部门检验合格、附随合格证明材料是销售进口食品者的法定义务，销售未经检验检疫的“无证食品”对公众健康与市场经济都有极大危害，应严格管理，构成犯罪的应依法处罚。

8. 在凉茶中添加非处方类西药并出售构成生产、销售有*、有害食品罪。

如在王泽聪生产、销售有*、有害食品案中，法院认为：从国家对凉茶生产经营的监督管理及药品管理法、食品安全法对于药品、食品的定义等方面分析，凉茶属于食品而非药品。按照法律规定，非处方类西药属于明令禁止在食品生产经营中添加、使用的物质，在凉茶中添加非处方类西药的行为属于在食品中掺入有*、有害的非食品原料。因此，在凉茶中添加非处方类西药并出售的行为构成生产、销售有*、有害食品罪。

9. 行为人在生产、销售的食品中加入罂粟壳，其行为已构成生产、销售有*、有害食品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，下列物质应当认定为有*、有害的非食品原料：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有*、有害物质。罂粟壳属于《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，主要成分包括吗啡、那可丁、可待因、罂粟碱等。

如在陈某某生产销售有*、有害食品案中，2016年4月底至同年5月4日期间，被告人陈某某在本市金山区亭林镇经营食品流动摊位，其在制作凉皮凉粉的过程中向调料汤汁内加入罂粟壳，并将用此加工的凉皮凉粉销售获利。　一审法院认为，被告人陈某某在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有*、有害食品罪。

10. 定罪量刑规则

对生产、销售有*、有害食品罪被告人主观故意的认定，应结合被告人的生产、销售、进货渠道以及销售价格等方面综合判定。被告人仅以不知道销售方向或者不了解进货商品的性质为由进行抗辩不能成立。对被告人的量刑，应考虑被告人的生产、销售数量、获利情况、影响范围等情节予以认定。 　

三、有效辩护要点

1. 行为人生产、销售的是否为食品

按《食品安全法》第150 条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”如果委托人生产的产品不为食品,则不能按本罪进行论处。

2. 行为人是否有在生产、销售的食品中掺入有*、有害非食品性原料的行为以及行为人是否具有明知掺入了有*、有害非食品性原料的食品而销售的行为

根据前述，本罪的行为方式主要为前述两种，若委托人的行为不符合前述行为方式，则不能构成本罪。辩护人应当依据前文所述标准，判断行为人掺入的物质是否属于有*、有害物质，以及销售的食品中掺人的物质是否是有*、有害食品性原料。如果不属于有*、有害食品性原料，可能构成生产、销售伪劣产品罪等罪名而不构成本罪。

另外，如果对于是否属于有*、有害非食品性原料存有争议，辩护人可以主张通过鉴定进行确认，并且辦护人可以进一步从鉴定报告本身具有的瑕疵提出辦护意见。

3. 行为人是否具有主观故意

根据前文所述，要构成本罪要求行为人主观上具有故意。如果行为人不知道其添加的非食品性原料有*、有害，或者不知道其销售的食品中摻人了有*、有害非食品性原料,则行为人不构成犯罪。是否具有故意,应当结合行为人的供述、行为人掺人原料的目的，以及其他相关证人证言等来判断。

4. 案件情节的严重程度

根据前述，本罪具有行为犯、结果加重犯和特别加重犯三种样态，不同的情节可能决定在不同的法定刑幅度内进行量刑。因此，辩护人要严格以前文所述的认定不同程度情节的法定标准为参考，尽量为委托人向适用法定刑较轻的情节类型辩护。

5. 行为人的行为与危害结果之间的因果关系

虽然行为人具有生产、销售有*、有害食品的行为，但如果其行为并非受害人受害的原因，即如果行为人的行为与受害人的受害结果并不具有因果关系，则可以主张委托人仅构成本罪的行为犯样态，而不构成结果加重犯样态或者特别加重犯样态，从而使用较轻的刑罚。

因此故辩护人可以申请对受害人之受害原因进行鉴定，如果鉴定认为受害人受害并非行为人之行为所致，则行为人的行为明显不具有加重情节，可主张较轻的量刑。