一、法定许可与合理使用

《著作权法》规定了两种权利限制，一为法定许可，一为合理使用。法定许可，是在法律规定的情形下，行为人可不经权利人许可而使用作品，但应当支付报酬。法定许可包括编写出版教科书、报刊转载、制作录音制品等几种情形。合理使用，是指在法律规定的情形下，行为人可以不经权利人的许可而使用作品，且无需向权利人支付报酬。《著作权法》第二十二条列举了十二项合理使用情形。《著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。《著作权法实施条例》规定的该内容是《伯尔尼公约》等国际条约“三步检验法”在国内法律的转换[2]。构成合理使用，必须同时符合《著作权法》列举的情形及《著作权法实施条例》规定的内容。

为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，是法律规定的合理使用情形之一。行为人结合疫情与动漫角色特点，形象地介绍、说明了抗击疫情的相关知识，但该宣传物仍以动漫角色为主要内容，仅是配了抗疫相关的文字，其所使用内容已超出了“适当引用”的范畴。如果行为人是国家机关，则可能会略有不同。“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”，是合理使用的另一法定情形。这种使用的范围限定在执行公务。某公安局在抗疫新闻报道中，用黑猫警长的动漫头像遮住了执法人员脸部，这种使用显然与执行公务无关。为了抗击疫情，使用动漫角色制作宣传资料，应属执行公务行为。结合经典动漫形象制定宣传资料，会更加受到人们的欢迎，但此举很难认定为执行公务所必需，因为不使用这些作品不会对宣传资料的制作产生实质性影响。“如果国家机关为了完成某项公务并不只有一种路径，那么使用他人作品就并不具有足够的正当性”[3]。虽为执行公务，国家机关也不可任意使用他人作品，不可超出必要的程度、方式和范围。

在抗疫中使用他人作品，行为人欲不经权利人许可而又不承担责任，仍需符合法律规定的免责条款。疫情或抗击疫情，均不是一个独立的免责理由。当然，在判断受控行为是否符合法律规定的免责事由时，不可避免地存在主观判断，疫情的因素可能会影响法官的自由裁量，但法官的自由裁量仍无法脱离法律规定以及对法律规定的解释。

二、强制许可与行政征用

强制许可，是指第三人有使用作品的正当理由，以合理条件或正常途径无法取得著作权人的许可，依照法定程序请求司法或行政部门颁发强制许可令，第三人在强制许可令允许的范围使用作品，并向著作权人支付报酬的制度[4]。强制许可制度的主要功能，在于防止权利人恶意垄断市场。我国《著作权法》并未规定强制许可制度，未引入强制许可的典型意见是，一项专利发明被无理搁置会阻碍社会生产力发展，但是一项文学艺术品被搁置似乎不会[5]。有专业人士建议，因为疫情防控导致不少权利人无法取得联系，取得联系也无法满足非常时期的文化传播需求，故我国应建立抗击重大疫情的版权公共利益强制许可，任何人在一定条件下，均可自由、免费地使用相关作品[6]。然而，突发疫情并不涉及著作权的滥用，第三人不会因为疫情的影响无法获取作品的许可。在疫情期间，权利人因为防控措施而无法取得联系的可能性较小，很多企业提出了免费、降价的文化、娱乐许可内容，且文学、艺术作品具有可替代性的特点，电视、电脑、手机等通信设备可带来的文学、艺术作品已基本满足人民群众的需求。该建议中的具体措施，更似政府为应对突发事件而对著作权的征用。

《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《突发事件应对法》第十二条规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。”根据上述规定，政府为应对突发事件，可以征用私有财产，该条款虽未规定具体可征用的财产范围，但著作权属于私有财产，自然在可征用范围之列。作为公法上的公民，著作权人有义务配合政府的征用工作。然而，行政征用应符合比例原则。行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，且须选择侵犯公民权利最小的范围行使[7]。行政机关对具体措施的选取，必须符合需要达成的行政目的，征用所采取的措施须与应对突发事件相适应。在抗击疫情初期，由于医疗资源紧缺，疑似病例和密切接触者只能“居家隔离”，导致发生众多聚集性感染。征用酒店、学校等适合隔离的场所，对疑似病例和密切接触者进行集中隔离，是抗击疫情的关键举措。受疫情影响，人们的出行受到很大限制，大家对文化、娱乐作品的需求迫切，但这种需求却非抗击疫情所迫切需要，征用著作权的危害与抗击疫情并不相适应。

广东省高级人民法院《关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事行政案件的通告》第三条规定：不得以疫情防控为由，非法侵犯企业和个人著作权、商标权、专利权；确因疫情防控工作急需使用的，应依照法律规定给予合理补偿。该规定明确疫情防控不是侵犯著作权的理由，同时又规定确因疫情防控工作急需则可以使用。如前所述，抗击疫情不是一种独立的免责事由，不是合理使用或法定许可规定的具体情形。结合该条款“疫情防控工作”内容的表述，该条款规定的行为主体应是政府部门，且该条款规定的内容应是行政法意义上的征用，个人的使用行为不能适用该条款。但由于著作权的文化、艺术属性，著作权很难成为抗击疫情所必需，其在事实上可能无法成为行政征用的对象。

法律赋予作者以著作权，一个重要的原因在于，作者具有独创性的创作给精神文明的进步做出了贡献。同时，作者的创作必然会基于前人的创作成果，英国著作权法学者奥古斯丁·比勒尔评论道：“一条羊腿是属于我的，这很容易证明或者否定，但是，我的书中有多少是属于我的，这却是一个大难题”，[8]任何创作均源自社会，最终也会成为社会公共资源。因此，著作权制度是个人权利与公共利益的一种平衡，《著作权法》在保护创作者的权利同时，规定了合理使用与法定许可，对著作权进行限制，且规定了作品的保护期限，创作最终回到社会。《著作权法》规定的“为课堂教学目的复制”、“执行公务中的使用”等著作权限制情形已体现对公共利益的保护，而著作权是一种法定权利，行为人未经权利人的许可而实施了专有权利控制的行为，又无法定的免责事由，则构成侵权。抗击疫情，不意味着每个人都要无私奉献。著作权凝聚了权利人的智慧与汗水，其与其他私有财产权一样，神圣而不可侵犯。以抗疫为名而行侵权之实，必然会有承担法律责任的风险。