一、婚内强奸罪算强奸犯罪吗

婚内强奸通常不认定为强奸罪。

这个可以从反面理解，刑法第二十条第三款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。如果丈夫可以对妻子构成强奸，那妻子不是随时可以对丈夫采取“防卫行为”甚至至其死亡。

但在特殊情况下丈夫可以对妻子构成强奸，比如指使他人，即教唆犯或间接正犯。

二、强奸罪具有如下犯罪要件：

1、虽然立法机关未将丈夫列为特殊的强奸犯主体，即所谓的“婚内强奸主体”，但也并没有明确将丈夫排除在犯罪主体之外。

2、侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，妇女的性权利是妇女的一种特有的人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。

3、客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。

4、主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。

这里的“妇女”并没有把妻子排除在外，而是否违背妇女意志是关键所在。很明显，婚内强奸符合这个条件。

(二)从社会危害性来看

除了分析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征——即具有应受刑罚的社会危害性。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤(如造成性的厌恶与冷淡等)是难以估量的，而在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私，恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。

(三)从立法原则来看

从立法原则看，丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然《刑法》没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文不为罪。这种说话是不妥当的。首先，依据这种说法将会得到一系列谬论，如，《刑法》没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，那么只要夫妻关系存在，丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗?其次，刑法规范是一种普遍性规定，《刑法》根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。

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