非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

1998年国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

第五条:未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

第二十二条：设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。

实践中，非法放*行为分构成非法经营罪—不构成非法经营罪—构成非法经营罪三个阶段。

第一阶段（2012年2月26日前）：构成非法经营罪

【案例】1998 年 8 月至 2002 年 9 月，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市汉江支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5%、超期按月息 9% 的利率，以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金先后向凌云水泥有限公司及庞达权等 21 家单位及个人发放*款共计人民币 907 万元，并从中牟取利息共计人民币114 万余元。

案件侦办过程：鉴于本案是否够罪，武汉市公安局经请示公安部经济犯罪侦查局，并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审批第二庭。

中国人民银行办公厅的答复是《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》，该复函被武汉二级法院作为证实涂汉江以个人名义高息发放*款的行为属于非法金融业务活动。

高院刑二庭对此予以《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》。复函内容为：“高利*行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于《刑法》第 225 条第 4 项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，构成非法经营罪。”

2003年4月8月公安部作出《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》，批复明确“涂汉江等人或假借中国农业银行武汉市某支行及未经批准成立的武汉市某区工商联互助基金会之名，或用武汉市某贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市某贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高利息*款的行为，属于从事非法金融业务活动。1998年 6 月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22 条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂汉江等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”

法院判决：一审法院认为被告人涂江汉对外高息发放*款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 22 条的规定，应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《刑法》第 225 条第 4 项之规定，判决被告人涂江汉犯非法经营罪，判处有期徒刑 5 年，罚金人民币 200 万元。涂江汉不服上诉，二审对其高利放*行为的认定维持原判，仅减轻了量刑为 3 年有期徒刑。

涂江汉对外放高利*，属从事非法金融业务活动，犯非法经营罪亦是高利息放*获罪第一案。之后，因高利*被以非法经营罪追究刑事责任的案例时有出现。

如：泸州中级人民法院院（2011）泸刑终字第12号判决书显示，泸州何有仁，因为放高利*，涉嫌非法经营罪在2010年3月23日被刑事拘留。同年12月24日合江县法院一审判决何有仁犯非法经营罪，判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万。

2010年实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的:

2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的;

3.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4.违法所得数额在五万元以上的。

(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

第二阶段（2012年2月26日-2019年10月21日间）：不构成非法经营罪

《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[2012]刑他字第136号

广东省高级人民法院：　　你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利*为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人高利放*的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。　　该批复虽然是最高人民法院对个案的批复，但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。至此《批复》后，实践中，非法高利放*是非法放*活动中危害最突出的部分，所造成的后果和引发的问题是多方面的，不仅严重扰乱金融市场秩序，制约实体经济发展，使企业或个人陷入债务深渊，而且还诱发大量非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动，并为黑恶势力滋生蔓延提供土壤。

第三阶段（2019年10月21日后）：构成非法经营罪

2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放*刑事案件若干问题的意见》

为依法惩治非法放*犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放*诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放*刑事案件若干问题提出如下意见：

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放*款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放*款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

*款到期后延长还款期限的，发放*款次数按照1次计算。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放*行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放*行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

（一）个人非法放*数额累计在200万元以上的，单位非法放*数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放*对象累计在50人以上的，单位非法放*对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放*行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发［2011］155号）

一、刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

来源于人民法院报《关于办理非法放*刑事案件若干问题的意见》的理解与适用一文

关于《意见》的时间效力问题：在《意见》出台前，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放*行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。为此，《意见》第八条明确，对于《意见》施行前发生的非法放*行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。对于《意见》第八条规定，在司法实践中需着重把握以下方面：

一是为贯彻罪刑法定原则，办案机关应当准确理解和把握《意见》的时间效力问题，对于《意见》施行前发生的非法放*行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。

二是行为人非法发放*款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放*行为”。

三是行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放*行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。既2019年10月21日《意见》实施之前，已经发生的非法放*行为不作非法经营罪认定处罚。

笔者认为：对《意见》中所指发生的非法放*行为应包含：放出款行为和清收款行为。因此应细化为：

1、《意见》中所指的发生，系指非法放*款项的放出与清收行为皆已经在2019年10月21日前全部完成，依照之前的相关规定，尚不构成非法经营罪。

2、《意见》施行后，虽非法放*放出款行为已经发生，但是清收行为尚未完成，其清收行为的实施，属于新的法律行为，虽依附于之前的放款行为，但清收行为应当受到新的法规约束，若其清收行为存在违反《意见》行为，当然应当作为认定构成非法经营罪或其他相关罪名。

例如，清收行为造成借款人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果；清收中采取违法违规行为，构成故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等。