2021年8月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《反法司法解释征求意见稿》”），作为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）的重要配套司法解释，《反法司法解释征求意见稿》对《反不正当竞争法》第二条原则性条款、第六条“仿冒混淆”条款、第八条“虚假宣传”条款等进行了更为具体、更具有操作性的适用情景及条件的明确，尤其是《反法司法解释征求意见稿》第二十二条至第二十六条的内容，对互联网行业从业企业最为关注的《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”[1]作出了进一步解释性规定。
2017年《反不正当竞争法》第一次修订后，新增了规制“互联网行为的专项条款”，即第十二条内容，业界称为“互联网专条”。而2020年修正的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》并未对“互联网专条”的适用做出明确规定或进一步解释，并且在司法实务中，因不同司法机关或者互联网从业企业在个案中对于该条款的理解不尽相同，也一定程度上影响了裁判的尺度，故本次《反法司法解释征求意见稿》第二十二条至第二十六条作为新增内容，对于《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”在司法实践中的适用具有很强的指导意义，故本文对相关新增内容进行了逐条解读。
第二十二条
未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。
仅插入链接，目标跳转由用户主动触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。
【本条解读】
本条新增司法解释系对《反不正当竞争法》第十二条第二款第一项规定的进一步细化解释。
首先，本条第一款明确了“强制进行目标跳转”的认定标准，即采用的是“被干扰”经营主体和用户“双重同意”的标准，其中“强制”意味着未经其他经营者和用户直接且共同同意。该规定具有一定积极现实意义，互联网经济常被称为“眼球经济”或“注意力经济”，在他人合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转，根本动机即在于利用他人合法网络产品或服务作为“入口”，将用户“劫持”至自己运营的产品中，进而增加交易机会，即所谓的“流量劫持”，比如此前的“输入法关键词联想不正当竞争”案件等。该种情况下，往往会违背其他经营主体的意愿、损害其他经营主体的利益，同时也会违背用户的意愿或者让用户对服务提供主体产生混淆或误认。而当其他经营者和用户直接且共同同意有关行为时，意味着“流量转移合法”，显然不应当受《反不正当竞争法》所规制。
其次，考虑到多数情况下其他经营者主体同意流量转移的可能性极小，但用户不同，其对于产品和服务的选择具有“偶然性”和“突然性（一时兴起）”。因此，虽然是在他人合法提供的网络产品或者服务中插入链接，但用户主动触发链接导致跳转，意味着这符合用户的自主选择，故本条第二款对该种情况下是否构成不正当竞争进行了较为合理的规定，认为仍旧需要根据诸多因素进行综合判断。实践中，更为频繁发生的“插入链接”情况是插入的链接对原产品或服务路径进行了“链接覆盖”，该种情况下，用户虽然看似是主动点击，实际却存在着被误导的嫌疑，故此种情况是否属于“免责”的范围，还需要考察是否对用户进行了提示、相关提示是否充分、明显等因素。因此，本条第二款内容对个案判断做出了方向性指引，由于个案情况千变万化，因此实践中更为细致、具体的考量因素还有待通过个案进一步考察。
第二十三条
经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。
【本条解读】
本条内容系对《反不正当竞争法》第十二条第二款第二项内容以及《反不正当竞争法》第十二条第一款内容的结合阐述，即强调了“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载”等行为仅仅是具体表现手段，其前提条件在于“未明确提示并经用户同意”，目的与本质在于“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。笔者以为，前提条件“未明确提示并经用户同意”所指向的内容应该是“修改、关闭、卸载”的行为，这与“误导、欺骗、强迫”本质上是相通的，因为后者本就不存在用户提示并同意的问题。
另外，需要注意的是，“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载”仅仅是对行为手段表现的一种列举式规定，“等”字意味着具有相同性质、可类比的手段也属于该条规制的行为，比如违背用户意愿强迫“下载”自己应用程序进而损害或影响其他经营者合法提供的网络产品之情形，再比如利用自身产品对版权节目前置广告实施强制“屏蔽”的行为等等，均可纳入本条规制范畴。
第二十四条
经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”：
（一）针对其他特定经营者实施不兼容；
（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；
（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；
（四）缺乏合理理由。
【本条解读】
对于恶意不兼容行为的司法规制始于著名的某两互联网平台大战案件[2]，该案审结后，2017年《反不正当竞争法》修订时便直接在第十二条第二款第三项中规定了对于“恶意不兼容”行为应适用反不正当竞争法规制，但却对如何认定、认定的具体考量因素等未作进一步明确。
无独有偶，就在《反法司法解释征求意见稿》发布前几日，国家市场监督管理总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》，其中第十六条同样规定了“恶意不兼容”行为认定应当综合考量的因素，包括“（一）不兼容行为的主观意图；（二）不兼容行为实施的对象范围；（三）不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响；（四）不兼容行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响；（五）不兼容行为对消费者合法权益以及社会福利的影响；（六）不兼容行为是否符合诚信原则、商业道德、特定行业惯例、从业规范、自律公约等；（七）不兼容行为是否具有正当理由。”值得关注的是，无论是司法机关还是执法机关，均对不兼容行为的实施对象、不兼容行为是否妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务，以及不兼容行为是否具备合理正当的理由做出了明确规定。不同的是，《反法司法解释征求意见稿》区别性增加了“其他经营者不能通过与第三方合作等方式消除不兼容行为产生的影响”这一考量因素。
笔者以为，虽然互联网的根本功能在于互联互通，但在互联网行业各经营主体相互竞争的大背景下，从竞争主体的角度考量，相关竞争行为必然会影响到“竞争对手”，且其本质是“利私”的，故是否需要兼容他人，尤其是竞争对手的产品或服务，一定程度上属于企业自身商业决策范畴，企业应对此具有自主决定权。尤其是规模较大且产品性能相对领先的企业，基于不希望被竞争对手“搭便车”的商业角度考量，选择不兼容竞争对手的产品似乎也是“合理之选”。而互联网企业是否会因为已经具备市场垄断地位所以需要基于公共利益考量予以开放，则系《反垄断法》而非《反不正当竞争法》的规制范畴。因此，确立《反不正当竞争法》所规制的“恶意不兼容”行为的尺度，尤其是何种情况下构成“恶意”就显得十分重要。本次《反法司法解释征求意见稿》中的上述条款就是为了解决前述问题而做出的进一步指引性规定，目的在于更好地指导司法实践，至于具体考量因素的设置是否符合“现实需要”，笔者以为在未来司法实践中，将主要受到个案具体情节的影响。
第二十五条
经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：
（一）利用网络技术手段实施；
（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；
（三）有悖诚实信用原则和商业道德；
（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；
（五）缺乏合理理由。
【本条解读】
本条是对“互联网专条”兜底条款适用条件的进一步明确。《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”对新型互联网不正当竞争行为进行了具体规制，通过概括、列举加兜底的方式，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为加以规制，有利于我国互联网领域竞争环境改善和竞争秩序稳定发展。但是已明确列举的三类不正当竞争行为显然无法涵盖互联网产业中多样化的竞争形态，相关条款在司法实践中的直接适用比例仍相对较低，更多互联网不正当竞争行为会转而寻求兜底条款救济，并存在“向一般条款逃逸”的态势与倾向。《反不正当竞争法》第二条也被称为“一般条款”，互联网经济高速发展，存在大量没有类型化规定的不正当竞争行为，因此法院在遇到新类型的互联网不正当竞争行为时，因无法适用具体条款，往往选择援引“一般条款”予以规制，故实践中该条款存在一定程度的滥用。
从《反法司法解释征求意见稿》的本条规定可以看出，“互联网专条”兜底条款的适用与《反不正当竞争法》第二条“一般条款”的适用在要件上是基本相通的，尤其是“三元叠加”利益的考量，是目前司法对第二条“一般条款”适用利益判断原则的直接借鉴。当然，作为“互联网专条”的兜底条款，其也有具体的适用范围边界，即仍旧需要回归《反不正当竞争法》第十二条规定的前提，即有关行为应当是“利用网络技术手段实施的行为”。
第二十六条
经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。
经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的，人民法院一般不予支持。
【本条解读】
本条系专门针对数据不正当竞争适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项规制尺度的进一步明确。互联网行业发展至今，大数据权益对企业的重要性不言而喻，当前数据利用、数据抓取导致的不正当竞争纠纷时有发生，其本质是因对数据权利归属、行为边界不清晰而导致。早在2016年某两家互联网社交平台不正当竞争争议案件[3]中，北京知识产权法院即提出了数据使用的“三重授权”原则，即认为合法数据的使用需要在平台、用户和第三方之间做到“用户授权+平台授权+用户授权”的“三重授权”。本条规定的根本目的正是为了将生效裁判中确立的规则进一步明确，进而划清数据使用行为的边界。
首先，本条明确了值得保护的数据权益内容应当是“其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据”，此系明确数据权益足以构成《反不正当竞争法》保护的合法权益的基本要求。
其次，本条明确了数据不正当竞争行为构成需要考虑的基本要件，即使用者是否违背诚实信用原则和商业道德，其有关行为是否足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，并进而损害公平竞争的市场秩序，这与《反不正当竞争法》第二条“一般条款”的适用理念是完全一致的。
最后，本条第二款内容规定了较为“严苛”的数据使用免责条件，即1）经营者征得用户同意；2）经营者使用其他经营者控制的数据应当合法且适度；3）无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益。笔者以为，对于免责条件的规定，最高人民法院有较大可能是类比我国《著作权法》中“合理使用”认定的三步检验法，进而对数据不正当竞争行为免责的边界和尺度做出了进一步明确。《著作权法》中“合理使用”认定的三步检验法，即第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用；第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突；第三，不得损害著作权人的合法权益。由此可见，两者的理念是基本相通的。
[注]
[1] 第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
[2] 详见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
[3] 详见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。
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