一、合同的订立

（一）合同的订立包括要约和承诺两个阶段

（1）要约的意义

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

（2）要约与要约邀请的区别

(1)性质不同。要约邀请是行为 人为唤起他人对其发出要约的意思表示，没有要约的法律效力；要约是订约行为，对要约人有拘束力。

(2)表意的对象不同。要约邀请一般向不特定人发出，多通过电视、报刊等媒介实现；而要约一般是向特定人发出的，多采用对话或信函的方式为之。

(3)内容要求不同。要约邀请的内容不具备成立合同的全部必要条款，如普通的商业广告；要约的内容具体确定，具备成立合同的全部必要条款，并含有要约人愿意接受要约拘束的意思。

（3）要约与反要约的区别

反要约是指受要约人将原要约的内容加以扩张、限制或变更后而予以接受的行为。可以把反要约理解为新的要约。

（4）到达主义（收信主义）

到达主义，是合同法中对承诺生效时间的一种规定方式，即当受要约人向要约人发出的有效承诺到达要约人时，承诺生效。要约到达，是指要约到达受要约人的控制范围之内，并非指要约为受要约人所阅知。

（5）要约的撤销和撤回

1．要约的撤回。

即要约生效之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。撤回要约的通知须在要约到达相对人之前或同时到达相对人，方能发生撤回的效力。要约一旦被撤回，即对要约人失去拘束力。

2．要约的撤销。

即要约生效后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。撤销要约的通知应在要约生效以后、相对人发出承诺通知之前到达相对人。要约一旦被撤销，即丧失对要约人的拘束力，且溯及到要约生效时，即要约自始不生效。

（6）承诺的效力

即承诺所产生的法律效果。简言之，承诺的效力表现为:承诺生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，承诺生效合同即告成立;在实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。合同法第26条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。

（二）缔约过失责任

一、意义和性质

1.意义。

缔约过失责任，是指在缔约过程中，一方当事人违背诚实信用而使合同不成立或无效，致对方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。

二、缔约过失责任的构成要件

（一）须有合同不成立或无效的事实

此乃缔约过失责任的前提条件。无此条件的，即使造成对方损失，也只能构成其他责任，如违约责任等，不构成缔约过失责任。

（二）须缔约人违反了合同前义务，主观有过错

这是缔约过失责任的主观要件。 当事人恶意或过失地使合同不成立或无效，才是“缔约过失”。否则，不构成缔约过失责任。 例如，因不可抗力而使合同不成立，就不发生缔约过失问题。

合同前义务，是缔约过程中的当事人依法负担的说明、协助、照顾、保护、通知、保密等义务。缔约过失中的“过失”，指的就是违反合同前义务的这种过失。

违反合同前义务的情形包括：

1.恶意磋商。即以损害对方利益为目的，假借订立合同，进行磋商，最终使合同不成立或无效，对方受到损失。

2.虚假陈述。即在缔约过程中故意隐瞒与缔约有关的重要事实或提供虚假情况，给对方造成损失。

3.未尽通知、协助义务，造成对方损失。

4.未尽告知义务而使对方损失。

5.未尽照顾、保护义务，造成对方损失。

6.泄露或不正当使用对方商业秘密，造成对方损失。

合同前义务不是合同义务。后者是为满足对方履行利益的约定义务；前者是保护缔约过程中当事人信赖利益法定义务、附随义务。

（三）须有损失的存在

包括信赖利益的损失和缔约过失方未尽照顾、保护义务所造成的其他损失。

（四）须缔约过失行为与损失之间存在因果关系

即对方当事人的损失由缔约过失行为造成。

三、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任的形式，是赔偿对方信赖利益的损失。

具体包括：

1.缔约费用。包括邮电费用、赴缔约地的以及验查标的物所支出的合理费用等。

2.准备履行所支出的费用。如准备运送标的物的费用。

3.上述费用的利息。

4.因对方未尽照顾、保护义务所遭受的财产或人身损害。

5.因丧失与第三人的缔约机会所遭受的损失。（有争议）

二、格式合同中的免责条款

（1）意义。免责条款是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。

它包括免责事项和免责范围两方面的内容。

（2）无效免责条款。即没有法律拘束力的免责条款。

依《合同法》的规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失给对方造成财产损失的。

法律之所以规定上述两项免责条款无效，是因为上两种行为均可构成侵权行为，如果允许当事人约定这种侵权行为免责，无异于允许当事人以合同方式剥夺他人的合同以外的权利。

2．免责条款的提示、说明义务。

免责条款是指格式合同中免除或者限制格式合同提供者责任的条款。

由于免责条款对相对人不利，《合同法》第39条特别要求格式合同提供人在缔结合同

时，采取合理的方式提请对方注意免责条款，并按照对方提出的要求，对该条款的含义予以

说明。

三、合同的效力

一、合同效力的意义

合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方的强制力。

合同是双方法律行为，对双方行为人自然有其法律约束力。

《合同法》第8条是合同效力的原则性规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。”本法第三章“合同的效力”用16个条文，具体规定了合同的效力。

二、合同效力的四种状态

包括有效、无效、效力待定、可变更或者可撤销四种。对有效合同不再讨论。

（一）无效合同

1．意义。

无效合同，是指业已成立但因欠缺生效要件，不能按照当事人意思表示发生法律效果

的合同。

无效合同之“无效”，是指不能按照当事人的意思表示发生法律 效力，并不是没有

任何法律效力。该种合同会发生不得履行、返还财产、赔偿损失、收缴财产等效果。

2.种类。

依《合同法》第52条，有下列情形之一的，是无效合同：

（1）以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

此所谓“强制性规定”，是指效力性强制性规定，即法律和行政法规中明文确定违反即致合同无效的规定。

3.无效合同无效的性质。

（1）自始无效。从成立时起就没有按照当事人意思表示发生法律效果的效力。

（2）确定无效。也叫不可逆转的无效。即任何条件包括当事人双方自愿、法院不认为无效等，都不能改变其无效性。

（3）当然无效。也叫“绝对无效”。即其无效性不需任何人主张，法院、仲裁机构得迳行认定。

4.合同的全部无效和部分无效。

无效合同可能是全部无效，也可能是部分无效。

无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效；无效的原因存在于合同内容的一部分时，仅该部分无效，其他部分仍然有效。

全部无效者，如恶意串通损害第三人的合同。

部分无效者，如《合同法》第53条规定的两种“免责条款”。合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

（二）效力待定合同

1.意义。

效力待定合同，是指效力处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意或拒绝来确定有

效或者无效的合同。

2.特点。

（1）合同成立但是暂时不能确定其有效与否；

（2）特定第三人有决定其效力的权利，该第三人的决定权属于形成权；

（3）决定权人得决定该合同有效或者无效；

（4）决定权人同意的，合同有效；拒绝的，合同自始无效。

3.种类。

(1)限制行为能力人所订合同。

(2)无权代理所订合同。

(3)无处分权人处分他人财产的合同。诸如，借用人擅自出卖借用物、拾得人转让拾得物、不法取得人转让取得物等财产转让合同。

(4)债务承担合同。

（三）可撤销、可变更合同

1.意义。

可撤销、可变更合同，是指欠缺生效要件，一方当事人可依照自己的意思请求法院或仲裁

机构予以变更或撤销的合同。

2.特点。

与民法总论中可撤销、可变更行为特点一致，此不重复。

3.种类。

（1）因重大误解订立的合同。

（2）显失公平的合同。

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危所订立的不损害国家利益的合同。

三、合同被确认无效和被撤销的法律后果

（一）合同被确认无效的后果

1.尚未履行的，不得履行；正在履行的，立即终止履行；

2.已履行的，产生下列后果：

（1）返还财产。因该合同取得对方财产的，应将财产退还对方。目的是使当事人的财产状况回复到合同成立前的状态。原物存在的应返还原物，有孳息物的，一并返还。

（2）折价补偿。因该合同取得的财产不能返还或者没有必要返还的，采取折价补偿方法。这是对返还财产的补充性方法。不能返还指事实上和法律上不能返还原物，如原物毁灭或者被第三人善意取得；没有必要返还，是指返还给对方已无必要，或对方已不再需要，或返还后可能给对方造成新的损失。

（3）赔偿损失。有过错的一方应赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

（4）收归国库或返还集体或第三人。当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益而的，对已经取得或约定取得的财产采取此作法。

（二）合同被撤销的法律后果

撤销权人行使了撤销权的，合同从成立之日起无效，发生无效合同的效果。

（三）合同被变更的法律后果

按照变更后的合同发生法律效力。

四、双务合同中的抗辩权

（一）概说

1.意义。

双务合同履行中的抗辩权，是双务合同的当事人一方享有的对抗对方的给付请求权，暂时得不履行其债务的权利。

2.性质。

双务合同履行中的抗辩权，是合同的特殊效力，故有的著作将其安排于“合同效力”部分。但是，按照其发生于合同履行过程中这一特点，安排于“合同履行”中，并不影响其为“合同的特殊效力”。

3.发生原因和效力。

（1）发生原因。出现“抗辩事由”。即一方当事人违反合同的情事。如对方违反约定行使请求权。

（2）效力。抗辩权人得暂时不履行自己的债务，但不能消灭对方的债权，抗辩事由消失后，抗辩权人仍应履行其债务。因此，这一类抗辩权为一时的、延缓的抗辩权。

4.种类。

依据《合同法》第66–69条的规定，有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权三种。

（二）同时履行抗辩权

1.意义。

同时履行抗辩权，是指在没有约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方履行之前或履行不符合约定时，得拒绝对方履行请求的权利。（《合同法》第66条）

2.构成要件。

（1）须当事人间为双务合同。

（2）须合同中未约定先后履行顺序。未约定履行的先后顺序，当事人即应同时履行，一方当事人要求对方履行而自己不履行的，才能发生同时履行抗辩权。

（3）须对方当事人未履行或者履行不符合约定。此为同时履行抗辩权的抗辩事由。一方不按照约定履行反要求对方履行，即给对方构成风险甚至损害，为防止对方因此受到损害，法律准许其得行抗辩，暂时不履行其债务。

（4）对方的义务可能履行。该抗辩权的目的是使当事人同时履行义务。因此，如果对方的债务不能履行，不发生该抗辩权，当事人只能通过其他途径请求救济。例如卖方将标的物毁损，就应按违约责任对待，不发生该抗辩权。

3.效力。

抗辩权人得暂时不履行债务，待对方按约定同时履行或者补正其先前不符合约定的履行时，应当同时履行。 从救济方面讲，对方在履行期届满不履行的，构成违约责任。

（三）先履行抗辩权

1.意义。

先履行抗辩权，是指在约定了先后履行顺序的双务合同中，后履行一方享有的在应先履行一方未为履行或履行不符合约定时，得拒绝其履行请求的权利。又称顺序履行抗辩权、后履行抗辩权。

2.构成要件。

依《合同法》第67条：

（1）须当事人因同一合同互负债务。当事人间有数合同的，一合同的不履行不是他合同的抗辩事由。

（2）须合同中约定了履行的先后顺序。无此约定的，应属同时履行，不发生先履行抗辩权。

（3）应先履行的一方未履行或履行不合约定。

（4）应先履行的债务有履行的可能。

3.效力。

行使先履行抗辩权而迟延给付的，不承担迟延履行的责任。

（四）不安抗辩权

1.意义。

不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行者能够证明应后履行者难以履行时所享有的、得于应后履行者未提供担保之前拒绝先履行的权利。

2.构成要件。

根据《合同法》第68、69条：

（1）合同定有先后履行顺序。无此约定的，可发生同时履行抗辩权，不构成不安抗辩权。

（2）须应后履行方有难以履行的情形。诸如经营状况严重恶化、转移财产或抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失偿债能力的其他情形等。

（3）须应后履行方的债务未届履行期。若该方在履行期届至而难以履行的，发生违约责任，已经没有不安抗辩的必要。

（4）应后履行方未提供担保。该方有难以履行之情形，又不提供担保的，应先履行方之“不安”加剧，即得中止履行。相反，若应后履行方虽有难以履行之情形，但提供了适当担保，应先履行方的“不安”不存在，自应履行其债务。

3.效力。

（1）应后履行方有难以履行的情形时，应先履行方得请求其提供担保。

（2）在后履行方提供适当担保前，先履行方有权中止履行，但应及时通知对方。

（3）应后履行方提供了适当担保的，先履行方应恢复履行。

（4）应先履行方中止履行后，对方在一定期限内仍没有恢复履行能力，且未提供适当担保的，中止履行方得解除合同。

4.滥用不安抗辩权的效力。

当事人没有确切证据证明对方有难以履行的情形而中止履行的，应当承担违约责任。

五、合同的解除

（一）意义

合同的解除是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或双方的协议，使合同债权债务关系归于消灭的行为。

（二）类型

分为约定解除和法定解除。

1.约定解除。

约定解除是当事人行使约定的解除权或者双方协商所进行的合同解除。

又分为两种：

（1）合同中预先约定了解除条件和解除权，一旦条件成就，即可行使约定的解除权解除合同。

（2）合同中未约定解除条件，双方当事人协商一致而解除合同。

2.法定解除。

法定解除，是指出现法律规定的解除事由，享有解除权的一方当事人解除合同。

（三）法定解除的条件

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

（四）解除权的行使条件

约定或者法定的解除条件出现后，并不能当然发生合同解除的效力，当事人行使解除权的，合同才能解除。这一点，区别于附解除条件的合同，附解除条件的合同，不发生解除权。

行使解除权有两个条件：

1.解除权人须通知对方。

解除权的行使，属于有相对人的单方法律行为，应由解除权人向相对人为解除的意思表示，通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构否定合同解除的效力。

2.须在有效期间行使。

解除权属形成权，受除斥期间的限制。解除权有期间的，期满未行使者归于消灭；未定期间的，相对人得催告解除权人于合理期间行使，逾期未行使的，解除权消灭。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

（五）合同解除的效力

合同解除的，合同的效力溯及地消灭，当事人的地位回到未订立合同时的状态。

合同尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

六、违约责任

（一）意义

违约责任是指当事人违反合同义务时应当承担的法律责任。

（二）性质

1．是财产责任。

《合同法》规定的各种违约责任，如继续履行、支付违约金、赔偿损失等，都是财产责任。

2．主要为补偿性财产责任，个别的为惩罚性财产责任。

违约责任的功能和价值，是强制违约方“填补”守约方因违约所受财产损失，达到“填平”损失的效果。该制度的基本理念，是不容许违约方因违约而获利，也不许可守约方因对方的违约责任，获得超过其损失的财产利益。

（三）违约责任的一般构成要件

1．须合同有效。

未生效合同、无效合同（含被撤销的合同）均无履行效力，没有违约基础，自不发生违约责任。

2．须有违约行为。

无论预期违约还是现实违约、全部违约还是部分违约、根本违约还是非根本违约，有违约行为的，就具备了违约责任的一个要件。

3．须违约方没有免责事由。

免责事由是法定的或约定的不 承担或减轻违约责任的事由。 也叫“免责抗辩事由”。合同不履行而有免责事由的，不履行一方得据其不承担或者减轻违约责任。违约而无免责事由的，就应当承担违约责任。

上述乃违约责任的一般要件即共同要件，各种具体的违约责任，

（四）违约责任的形式

依《合同法》第107条等，主要有以下几种责任形式：

1．继续履行。

（1）意义。

继续履行是指违约方在有履行条件、债权人要求的条件下，继续履行原定的合同义务。

（2）构成要件。除须具备违约责任的一般构成要件外，尚须债权人请求且债务人能够继续履行、事实上和法律上无继续履行的限制等个别要件。

（3）效力。按原约定的义务履行。任一方都不得改变原定义务。

2．采取补救措施。

（1）意义。

补救措施是指由违约方对可用更换、修理、重作、退货、减少价款或者报酬等方式的瑕疵给付，实施相应补正措施，消除或减轻债权人损害的责任形式。

（2）特点。①债务人履行不合约定但在事实上尚有补救的条件。

②当事人双方均得主张采用相应的责任。

（3）效力。

债务人采取补救措施的，不改变其违约的性质，债权人仍得就补救措施未能弥补的损失部分，主张赔偿请求权。

3．赔偿损失。

（1）意义。

即以违约方的财产赔偿对方因违约所受损失。

赔偿损失通常采用金钱赔偿，在当事人有约定或者债务人确实无金钱可赔偿的情形，不排除以实物折价赔偿。

（2）适用条件。除须具备违约责任的一般构成要件外，还须完全具备下列条件：

①债权人有财产损失；

②债务人的违约行为与债权人的财产损失之间有因果关系。

（3）适用赔偿损失责任的规则。

《合同法》第107、113、119、120条等，从四个方面形成赔偿损失责任的规则：

①完全赔偿的规则。完全赔偿，是指债务人对债权人所受损失，负全部赔偿责任（，包括合同履行后可以获得的利益。

②合理预见规则。即赔偿不应超过订立合同时，按照一般人的标准判断，债务人预见到的或应当预见到的因违反合同可能造成的损失

③减损规则。即债务人违约造成损失时，债权人应采合理措施防止损失扩大。该规则也叫“防止损失扩大规则”。债权人不遵守该规则使损失扩大的，对扩大部分无赔偿请求权。

④双方违约的，分担责任的规则。当事人双方违约造成损失的，各自承担相应的责任。

4．支付违约金。

（1）意义。违约金是合同约定的违约方应当向对方支付的一定数额的金钱。

（2）特点。

①以金钱为形态。

②由当事人约定，没有约定的不能请求支付违约金，得请求其他违约赔偿责任。

③功能是填补违约给对方造成的损失。违约金的功能有二：一是明确违约赔偿的范围和界限，避免违约发生时对赔偿范围和数额的争议；二是确定违约的代价，督促债务人不要违约。

④ 发生违约时，约定的违约金不适当的，当事人得请求予以变更。

（3）适用条件。

①须具备违约责任的一般构成要件。

②须有违约金约定。即使具备违约责任的一般构成要件，但是当事人之间无违约金约定的，不能适用之。

5.违约金与其他违约责任的关系。

（1）违约金与赔偿金。首先，依据不同。违约金以约定为依据，赔偿金以违约造成损失为依据，无须约定。其次，适用规则不同。赔偿金的数额以违约所造成的损失为 限，全部赔偿；违约金的数额以约定为准，只是在低于或者过分高于损失时，得依法定程序予以增减。

（2）违约金和定金。交付定金的一方违约的无权请求返还定金，收取定金的一方违约的应当双倍返还定金，本身就展示了违约责任的性质和功能。合同关系中，存在兼有定金和违约金约定的情形，《合同法》第116条对此规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。债权人自然得选择利益最大的一种责任方式。

（3）违约金和继续履行。当事人无相反约定的，债权人要求继续履行而违约方有继续履行条件的，支付违约金不能排除继续履行。

（4）违约金和其他补救措施。当事人没有相反约定的，二者得予并用。

七、几种具体合同

一、买卖合同

1、瑕疵担保义务（可明示可默示）

（1）标的物瑕疵。即标的物存在的不符合约定或者法定质量标准的缺陷。

分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵

（2）标的物瑕疵担保。是指出卖人应担保标的物的质量符合约定或法定的标准，一旦存在瑕疵，即应按照约定或者法律规定，履行更换、修理等。

（3）出卖人不得隐瞒瑕疵。隐瞒瑕疵，是指出卖人恶意隐瞒标的物的瑕疵而予交付的行为。

出卖人的标的物瑕疵担保义务是法定义务，适用不问过错责任原则，无须当事人在合同中约定。

2、标的物权利瑕疵担保义务。

标的物权利瑕疵，是出卖人未告知的其对标的物处分权的缺陷。

主要是标的物上存在他人的权利。如抵押权、承租人的优先购买权等而出卖人未事先告知买受人。

标的物权利瑕疵担保，是指出卖人就其所交付的标的物，除法律另有规定者外，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。存在标的物权利瑕疵时，买受人得请求出卖人除去权利负担，并可向出卖人主张违约责任。

出卖人的标的物权利瑕疵担保义务的条件：

（1）权利瑕疵须在标的物交付时已经存在。

（2）买受人不知道且不应当知道标的物权利存在瑕疵。依《合同法》第151条，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对的标的物享有权利的，出卖人不承担标的物权利瑕疵担保义务。

标的物存在权利瑕疵，买受人得行权利瑕疵的抗辩。依据《合同法》第152条，“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”

3、标的物意外灭失风险责任的负担

（一）一般规则

《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

（二）特殊规则

《合同法》第143条至第149条规定了标的物的风险负担的特殊规则：

1.因买受人的原因使标的物不能按约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

2.出卖人出卖交由承运人运输在途的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

3.当事人没有约定交付地点或约定不明确，标的物需要运输的，出卖人依法将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

4.出卖人按约定或法定交付，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

5.出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料，但已交付标的物或提取标的物的单证的，仍发生风险负担的转移。即出卖人未履行从合同义务的，不影响风险责任的转移。

6.标的物质量不符合要求，使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。