一、具体认定

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

1. “公司、企业或者其他单位”的认定

刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。因此，本罪中的单位在所有制属性上在所不问，既包括国有单位、集体单位，也包括私营单位。但以下几种特殊情形在实务中应特别注意：

（1）“其他单位”：

包括事业单位及其他各类团体组织，例如，村民委员会、居民委员会、医院等。

（2）个人独资企业：

有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”应当也包括独资企业。

（3）通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业

私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。

行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。

2. 非国家工作人员的认定

本罪的主体是非国家工作人员，是“国家工作人员”的反面。若是国家工作人员有本罪行为，则可能成立贪污罪。因此，要对非国家工作人员的范围进行划定。在实务中，比较容易引发混淆的主要是以下情形：

（1） 国有单位中的人员

国有公司、企业或者其他国有单位中并未从事公务的人员，属于非国家工作人员，可以成为本罪的行为主体。

（2） 非国有单位中的人员

通常非国有单位中的工作人员，属于非国家工作人员，可以成为本罪的行为主体。国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，属于国家工作人员，不是本罪的主体，而不构成职务侵占罪。

（3） 混合所有制单位中的人员

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员；对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。

（4） 村基层组织人员

村民委员会等村基层组织的人员，由于从事的事务不属于公务，因此属于非国家工作人员，可以成为本罪的行为主体。但要特别注意的是：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，由于从事的是公务，因此属于国家工作人员，可构成贪污罪，而不构成职务侵占罪。

3. “利用职务上的便利”的认定

根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。

4. “将本单位财物非法占为己有”的认定

（1）广义的侵占还是狭义的侵占

传统观点认为，本罪的实行行为包括窃取、骗取、侵占等行为，即本罪实行行为是广义的侵占。但这种观点值得仔细商榷。职务侵占罪的法定最高刑是15年有期徒刑。盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。若持这种观点，就可能导致某公司职员骗取或窃取单位财物数额特别巨大时，只能处十五年以下有期徒刑，而非该公司职员的普通人窃取或者骗取该单位财物数额特别巨大时则可处无期徒刑，由此就会出现罪刑不均衡的现象。因此，应当认为，本罪的实行行为应当是不包括窃取、骗取等的“狭义的侵占”。

（2）“狭义的侵占”的认定

本罪的侵占行为首先要求行为人基于职务而事先占有本单位财物，其次要求行为人将占有的财物非法转变为自己所有。

事先占有本单位财物包括事实上的占有和法律上的占有。前者即行为人在事实上支配或控制着财物，财物处在行为人实际控制范围内或支配领域内。后者即行为人虽然没有事实上占有财物，但依据法律关系或权利对财物存在支配或控制。

将占有的财物非法转变为自己所有，即行使所有权，主要表现为行使所有权中最重要的权利亦即处分权。将占有本单位财物予以出卖、赠与、消费、抵偿债务、抵押、质押、隐藏等，均属于行使处分权，体现了行使所有权，属于“非法占为己有”的表现。

二、裁判规则

1. 行为人利用职务便利骗取本单位权益供自己使用的，构成职务侵占罪。

如在刘某等*款诈骗上诉案件中，法院认为：本院认为，上诉人刘欣以非法占有为目的，利用其在被害单位库车担保公司担任信*业务员的职务便利，通过提供虚假土地承包合同和虚假抵押物凭证的方式骗取本单位*款担保，在获取*款520万元后用于偿还个人债务和挥霍，致使被害单位为此承担担保责任，遭受财产损失，其行为已构成职务侵占罪。犯罪数额巨大，应依法惩处。

原判认定刘欣利用工作便利实施上述行为，并据此认定其行为构成合同诈骗罪，适用法律错误，定性不准，应予纠正；上诉人刘欣虽经传唤到案并交代其罪行，但在第一、二审庭审中，拒不承认其制作、提供虚假承包合同和土地使用证的主要犯罪事实，依法不构成自首，原判认定刘欣有自首情节不当。

2. 村委会主任利用职务便利私自将集体土地对外承包并留存收益的，构成职务侵占罪。

如在张某职务侵占案中，法院认为：上诉人张脉领作为村委会主任，将属于村集体所有的土地，以村委会的名义将荒地私自承包给张某某，并将张某某交付的本属于村集体所有的土地流转后的收益，进行截留侵吞，其行为已经构成职务侵占罪。上诉人张脉领既未从村委会承包涉案600亩土地，也与张某某之间不存在土地转包合同关系，其是利用村委会主任的职务便利任意处置，私自对外承包村集体的土地，并将属于村集体所有的土地承包款进行截留，非法予以侵吞，其作为村委会主任对该财产性质及归属应当是明知的……

3. 职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人是否与用工单位签订了合同无关。

如在薛某职务侵占罪中，法院认为：职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容，也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。

4. 保险公司员工内外勾结形成黑色产业链，以“挂单”形式骗取公司钱款，构成职务侵占罪。

如在徐某职务侵占罪中，徐某甲、朱某某利用从他人处购买的包含保单号、投保日期、保险险种、保单金额、客户姓名、身份证号码、家庭住址、电话号码等内容的1万余条保单信息，冒充S公司员工联系投保人，以“产品升级”“原保单全额退保”等为名，诱骗投保人将原保单退保后购买新保单，将新保单“挂单”在新进保险业务员账号下，获取S公司支付给新进业务员的新人训练津贴、增员奖等额外奖励184.8万余元。同时，还查明刘某某、徐某丙等2个团伙（另案处理），以相同手段进行“保险黑产”犯罪活动，上述3个团伙共骗取S公司新进业务人员津贴800余万元。法院认为，行为人构成职务侵占罪。

5. 职务侵占罪与贪污罪的本质区别在于犯罪主体、客体和对象不同。

如在韩某贪污案中，法院的裁判要点为：尽管贪污罪和职务侵占罪在客观上均表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有财物，但是二者却在犯罪主体、客体和对象方面存在本质区别。

贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。另外，贪污罪侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财物；而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产。

6. 在办理涉电商企业职务侵占案件中，要结合互联网新经济模式特性，准确认定非法占有目的，厘清职务侵占与挪用资金犯罪的界限，严惩电商企业内部腐败。

如在雷某职务侵占案中，被告人雷某某担任经营墙布的浙江某公司（以下简称Y电商企业）品牌运营期间，利用帮公司线上推广品牌、采购直播设备、申请某电商平台店铺等职务便利，编造将钱款用于向公司某直播平台刷礼物、找就职于电商平台的朋友公关等事由，向公司申领备用金、公关费等共计人民币180295.05元并占为己有，用于个人挥霍。

法院的裁判要旨为：其构成职务侵占罪。在办理涉电商企业职务侵占案件中，要结合互联网新经济模式特性，准确认定非法占有目的，厘清职务侵占与挪用资金犯罪的界限，严惩电商企业内部腐败。

7. 金融系统管理人员利用银行柜面业务系统漏洞侵占银行巨额资金构成职务侵占罪。

如在王某职务侵占案中，裁判要旨为：该案系金融系统管理人员利用银行柜面业务系统漏洞侵占银行巨额资金的案件，检察机关厘清资金去向，结合套取资金数额、资金用途和偿还能力等客观行为，综合认定被告人具有非法占有目的，精准抗诉并成功改判。检察机关在夯实证据基础的同时注重为企业追赃挽损，结合案件特点和资金流向，联合公安机关、金融部门在第一时间找准追赃挽损的最佳路径，积极为企业挽回损失。积极延伸检察职能，主动参与社会综合治理，以案释法对金融领域从业人员进行警示教育，制发检察建议助推金融行业防范化解金融风险，有效堵塞金融系统漏洞。

8. 在职务侵占的共同犯罪中，不能根据行为人是否具有相关身份和职位来认定主犯。

如在徐某等职务侵占罪中，法院的裁判要点为：共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。根据《刑法》第二十六条和二十七条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

可知，我国刑法对于主从犯的认定，是以其在共同犯罪中的地位和作用来区分的，这是一条普遍适用的原则，故职务侵占犯罪也不例外，也应当适用该原则来认定。具体而言，在职务侵占的共同犯罪中，其主从犯的认定并不以身份的有无、职位的高低来区分，而是取决其在整个犯罪过程的地位和作用，如果行为人对于该犯罪起着积极、推动和主导作用，则即使其没有相关身份和职位，也应当被认定为主犯。

9. 供热公司员工明知他人窃取公司蒸汽用量，仍利用职务之便，帮助他人完成窃取行为的，以职务侵占罪的共犯定罪处刑。

如在余某等职务侵占案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。帮助犯是指，在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。具体是指，在共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。

供热公司员工明知他人有窃取公司蒸汽的行为仍与他人互相勾结，利用自身职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，应以职务侵占罪的共犯定罪处刑。供热公司员工利用职务之便，帮助他人完成窃取蒸汽行为的，应视作共同犯罪中的帮助犯。

10. 非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别。

如在沈某等受贿案中，法院的裁判要点为：非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物，不属于本单位所有；而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。在经济往来领域，行为人在合同之外另行协议获取好处费的行为，本质上是职权与利益的交易，应构成非国家工作人员受贿罪。

三、有效辩护要点

1. 不具有不法所有目的

实务中，职务侵占犯罪往往有当事人的经济纠纷在里面，与一般的诈骗、盗窃有所区别。实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。

2. 涉案财物非本单位财产

本罪的构成要求行为人侵占的是单位财产，若涉案财物非单位财产，则显然不能构成本罪。实践中，典型的是有建筑承包类、挂靠类公司，承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”；即被挂靠公司没有投入人力、物力，由挂靠人自行垫资，由被挂靠公司的来结算，工程款的所有权如何界定，是不是公司的财产。

这一点，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228号）对关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题专门作了规定，主要意见是有约定的按约定，没约定的垫资的归项目经理，垫资以外的工程结算前属于公司，结算后属于项目经理。

3. 涉案数额未达到入罪标准或者加重法定刑标准

根据刑法规定，侵占单位财物数额较大、数额巨大和数额特别巨大分别为本罪的入罪起点、法定刑三年到十年的金额以及法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑的金额。由此，可知涉案金额不仅影响是否构成犯罪，还与法定刑密切相关。因此，实践中辩护人要对委托人的涉案数额严格依据法律规定进行认定，要对证明涉案金额的证据是否能构成完整的证据链、个体证据是否具有可采性及证明力等问题进行细致判断。

4. 行为人职权范围内的支出是否符合公司规定属于内部管理问题，不构成职务侵占罪

行为人作为公司的管理人员，在任职期间经公司法人批准和许可后，通过财务人员报销了其与公司无关的费用，属于在其职权范围内的支出，是否符合公司正常开支及公司规定，系公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所有权，不构成职务侵占罪。实践中，不应以行为人的支出与公司的经营行为无关，而直接认定行为人侵害了公司实际控股人的财产权利，从而构成职务侵占罪。

5. 利用职务之便盗取本单位财务，侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点的，不以盗窃罪论处。

职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物，并且侵占的财物价值未达到本罪的入罪标准的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。