法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同一性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合；倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的。

一、区分的必要性

法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别：其一，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必 须适用减轻法条。与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其二，即使对于法条竞合的其他关系 （如补充关系） 适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适用其他法条。与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名（想象竞合的明示机能，详见本文第三部 分），只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。正因为如此，法条竞合仍属单纯一罪（或本来的一罪），而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪（注：实质的一罪）来处理。

二、形式标准

法条竞合与法条关系不是等同概念。但是，只有理顺了法条关系，才能明确其中的哪些情形可能成立法条竞合，哪些情形不可能成立法条竞合。

大体而言，刑法分则条文之间存在如下几种关系：（１） 对立关系（异质关系、排他关系），表现为属于Ａ概念的事项不可能也属于Ｂ概念；反之亦然。因此，一个行为只能触犯其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。典型适例是侵占（委托物）罪与盗窃罪，前者的行为对象是行为人自己占有的财物，后者的行为对象是他人占有的财物，所以，一个行为不可能同时触犯侵占（委托物）罪与盗窃罪（当然，共同占有时除外）。（２）包容关系（包摄关系），表现为属于Ａ概念的所有事项都属于Ｂ概念，但反过来不成立。例如，任何杀人行为必然经过一个伤害过程，不可能存在没有伤害过程却直接致人死亡的情形（如投*致人死亡必然经过伤害肠胃的过程，勒杀致人死亡时必然出现“颈部损伤出现窒息征象”的轻伤害），因此，所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪。或者说，故意杀人罪包含了故意伤害罪，但是，不能说故意伤害行为同时触犯了故意杀人罪。（３）交叉关系，表现为属于Ａ概念的事项有一部分属于Ｂ概念，属于Ｂ概念的事项有一部分同时属于Ａ概念。换言之，Ａ法条与Ｂ法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系（参见后述内容）。（４）中立关系，即从法条的文字表述及内容看，二者之间不存在上述三种关系，但一个行为可能同时触犯这两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪是互不相干的两个犯罪，但故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪（如刺杀行为同时毁坏了被害人身着的价值数额较大的西服）。

显然，在对立关系的场合，不仅不可能存在法条竞合，而且基本上不可能成立想象竞合。我国刑法理论一般认为，法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合。法条之间 的包容与交叉关系，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以发现。换言之，法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系。想象竞合则是行为触犯了数个法条，是具体案件事实使得数个法条被触犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与交叉关系。

如，规定破坏电力设备罪的刑法第１１８条与规定盗窃罪的第２６４条，也不存在法条竞合关系。一方面，前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备的效用减少或者丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧失。因此，一个行为能否同时触犯刑法第１１８条与第 ２６４条，取决于具体的案件事实。亦即，如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第２６４条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，并且使电力设备的效用减少或者丧失，进而危害公共安全时，才同时触犯刑法第１１８条与第２６４条。所以，这种情形不可能是法条竞合，而只能是想象竞合。

三、法益的同一性

法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益；因为规范之间存在包容或交叉关系，不需要也不应当认定行为触犯数罪，否则就是重复评价。亦即，“就同一的法益侵害、法益危殆适用复数的刑罚予以处罚，从法益保护的观点来看是不当的二重处罚。”而成立想象竞合时，由于行为侵害了数个罪刑规范的保护法益，触犯了数个罪刑规范，故需要认定行为触犯数罪。 需要说明的是，刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益（复杂客体），因此，所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，抢劫行为既侵犯了人身也侵犯了财产，虽然其同时触犯盗窃罪，但其侵害的法益并没有超出抢劫罪的保护法益，其与盗窃罪属于法条竞合 （特别关系）。反之，在他人心脏病发作时，盗窃他人的急救药品 （假定数额较大） 导致他人死亡的，则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命而不包括财产，盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命，上述行为侵害了两个犯罪的保护法益，故不属于法条竞合而是想象竞合。

在上述盗窃药品致人死亡的案件中，为什么最终按故意杀人罪的法定刑量刑，却又不能仅适用一个故意杀人罪的法条，承认二者之间为法条竞合？或者说，为什么虽然最终仅 按故意杀人罪的法定刑量刑，却必须认定为想象竞合，并在判决书中明示行为同时构成故意杀人罪与盗窃罪？

首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，只有既充分评价又不重复评价，才能既保护法益又保障国民自由。如果一个人的行为同时侵害了他人的生命与财产，而法官仅评价其行为构成故意杀人罪，便没有对他人的财产予以保护，这不利于实现刑法的保护法益机能。反之，如果宣告一个杀人行为同时构成故意杀人罪与 故意伤害罪，就属于重复评价，有悖刑法保障国民自由的原理。

其次，刑法规范是裁判规范，法官必须根据刑法的规定、犯罪的本质以及具体的案件事实判断犯罪的个数。一罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的问题。其一，虽然可能以犯罪构成为标准区分一罪与数罪，但由于犯罪构成包含了成立犯罪所要求的全部要素，一个案件完全可能在某一方面只符合一个犯罪构成的相关要件，而在另一方面完 全符合两个犯罪构成的相关要件，故需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。其结局是，只能以犯罪的本质为标准来判断行为符合几个犯罪构成。质言之，由于刑法的 目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为侵犯的法益数量来评价其 符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。或者说，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立一罪；行为侵犯了数个犯罪的保护法益时，成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时，成立数罪。概言之，在被告人的行为侵害了数个法条保护的不同法益时，判决书必须肯定被告人的行为触犯了数罪。

再次，刑法虽然具有行为规范的一面，但事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过起诉书、判决书（包括刑事裁定书）来了解刑法的内容。判决书是对刑法的活生生 的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规制机能，从而实现特殊预防与一般预防。就本文所讨论的问题而言，要发挥刑法的行为规制 机能，就必须注重想象竞合的明示机能。想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具 有数个有责的不法内容，故在判决宣告时必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人 与一般人 能 从 判 决 中 了 解 被 告 人 的 行 为 触 犯 几 个 犯 罪，从 而 得 知 什 么 样 的 行 为 构 成 犯 罪。在上述盗窃急救药品致人死亡的案件中，倘若判决仅宣告被告人的行为构成故意杀人罪，则可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这不利于对盗窃罪的特殊预防与一般预防。

最后，刑事判决不仅对被害人的心理起安抚作用，而且涉及对被害人的赔偿等问题。在法条竞合的场合，没有必要将被告人触犯的法条全部列举出来，就可以解决问题。

四、不法的包容性

如前所述，只有当两个法条之间存在包容或交叉关系时，才有可能是法条竞合。包容关系是特别关系的外在表现形式。如所周知，特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载（包含）了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素），从而使之与乙法条相区别。其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。例如，之所以说故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，是因为故意杀人罪的犯罪成立条件不仅包含了故意伤害罪的全部要素，而且有多于（或高于）故意伤害罪的要素（杀人行为与杀人故意）。之所以说抢劫罪是盗窃罪的特别法条，是因为盗窃是指违反他人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有，而抢劫罪的强取行为也是违反他人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有；抢劫罪不仅包含了盗窃罪的全部特征，而且包含一个进一步的特别特征（使用暴力、胁迫或者其他方法）。在我国，最成问题、最有争议的主要是法条竞合的特别关系。因为处理法条竞合的其他关系时，尽管表述不同，但结局基本上是适用重法条，而特别关系的处理原则是特别法条优于普通法条，所以，当面临“特别法条”的不法内容重而法定刑轻时，就必然出现应当如何处理的争论。换言之，处理特别关系是否必须严格遵守特别法条优于普通法条的原则？如果严格遵守该原则会导致罪刑不相适应时，应当如何处理？笔者现在见到和想到的是三种做法：

第一，容忍罪刑不相适应的局面，将问题交由立法者解决，或者不承认存在罪刑不相适应的局面 （既然立法者如此规定，就是罪刑相适应的，解释者不能认为罪刑不相适应）。

在此，笔者不得不引用耶林的名言：“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有 对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、 完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位 先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板 的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”总之，一直主张实质解释论并且主张通过解释解决立法缺陷的笔者，不会采取上述第一种做法。

第二，有条件地适用重法条优于轻法条的原则，以便做到罪刑相适应。

一方面是顾及我国刑法理论将诸多想象竞合认定为法条竞合的现象，另一方面也是考虑到我国刑法理论中已经出现了重法条优于轻法条的表述。

尽管如此，本文不打算为重法条优于轻法条进行辩护和进一步论证，而只是借鉴德国、日本区分法条竞合特别关系与想象竞合的实质标准，提出第三种做法，即将不法内容重而法定刑轻的情形排除在法条竞合之外，将其认定为想象竞合。亦即，在一个行为同时触犯两个法条时，只有当适用其中一个法条能够包含另一法条的不法内容时，或者只适用其中一个法条就能够充分评价行为的所有不法内容时，在符合前述两个标准的前提下，两个法条之间才是法条竞合；倘若适用任何一个法条都不能完全评价行为的不法内容，即使符合前述两个标准，也只能认定为想象竞合。

量刑的基准是责任，或者说是有责的不法。如果Ａ法条的不法内容（程度）完全能够包容Ｂ法条的不法内容（程度），那么，只需要适用Ａ法条，而无需适用Ｂ法条。如果Ａ法条的不法内容不能包容Ｂ法条的不法内容，当甲的行为同时存在Ａ法条的不法内容与Ｂ法条的不法内容时，适用其中任何一个法条，都不能对甲的行为的不法内容进行充分评价。 在这种场合，就必须认定为想象竞合。

概言之，前述法益的同一性重在解决对行为不法性质的评价问题，而没有完全解决对不法程度的评价问题。对不法性质的充分评价，不等于对不法程度的全面评价。充分评价 不法程度具有重要意义：首先，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。行为对法益的侵害不仅存在同一与否的问题，而且存在轻重不同的问题。将一个严重侵害Ａ法益 的行为，评价为轻微侵害Ａ法益的行为，明显不当；反之亦然。例如，将盗窃数额特别巨大评价为盗窃数额较大，就明显不符合刑法的法益保护目的与犯罪的本质。其次，刑法分 则规定的法定刑之所以存在区别，一个重要原因是不法内容 （程度）不同。所以，一个不充分的评价会导致法定刑选择的错误，进而导致量刑的偏差，这必然违反罪刑相适应原则。 只有充分评价行为的不法内容，才能保证法定刑选择的正确与量刑的适当。最后，如前所述，刑法虽然是裁判规范，但无疑具有行为规制机能。只有充分评价行为的不法内容，才 能使行为规范发挥应有的作用。例如，在刑法修正案（九） 施行之前，当行为人嫖宿幼女致幼女死亡时，倘若仅认定为嫖宿幼女罪，就没有评价其致人死亡的不法内容。这会导致 被告人与一般人认为，嫖宿幼女致人死亡时，也不会因为致人死亡而加重处罚。这显然不利于发挥刑法的行为规制机能，也不利于实现刑罚的特殊预防与一般预防目的。

借鉴德国、日本刑法理论与判例的基本观点，联系我国刑法分则的具体规定，通常属于法条竞合但特殊情况下 （或相对于其他情形）属于想象竞合的情形，主要有以下几类：

第一，既遂的Ａ重罪与较轻的Ｂ罪是法条竞合关系时，未遂的Ａ重罪与较轻的Ｂ罪可能是想象竞合。

例如，甲准备了入户抢劫的工具，以抢劫故意侵入他人 住宅后发现住宅内没有人，于是盗窃了他人价值１万元的财物。虽然抢劫罪是盗窃罪的特别法条，但如果将甲的行为仅认定为抢劫罪，就没有评价盗窃既遂的不法内容；如果仅认定为盗窃既遂，就没有评价抢劫预备的不法内容。因此，只有认定为想象竞合，才能做到充分评价并实现想象竞合的明示机能。再如，一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，所以，在通常情况下，对故意杀人行为（不管是既遂还是未遂）要适用特别法条，按故意杀人罪论处。但是，在行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果还按特别法条认定为故意杀人未遂，就有可能对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样的处罚不能充分评价行为人“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的不法内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。亦即，认定行为触犯数罪，同时适用故意伤害罪的１０年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑，且不再适用未遂犯的从宽处罚规定。唯此，才能做到罪刑相适应。或许有人认为，刑法第２３４条第 ２款有 “本法另有规定的，依照规定” 的表述，本文的上述观点违反了这一规定。其实不然，“本法另有规定的，依照规定”是就法条竞合而言，在想象竞合的场合，必须从一重罪处罚。

第二，Ｂ罪与Ａ罪的基本条款是法条竞合时，Ｂ罪与Ａ罪的加重条款（或其中一部分）可能是想象竞合。

例如，倘若以第１５１条为基准，可以认为第１５３条为补充法条；倘若以第１５３条为基准，则第１５１条是特别法条。当走私珍稀植物制品偷逃应缴税额较大或者巨大时，可以肯定第１５１条第３款是特别法条。但是，当走私珍稀植物制品偷逃应缴税额特别巨大时，如果依然认为第 １５１ 条第 ３款是特别法条，将上述行为认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，就不能充分评价偷逃数额特别巨大关税的不法内容，所以，对此必须认定为想象竞合，从而既评价了走私国家禁止进出口的货物、物品的不法内容，又评价了偷逃数额特别巨大关税的不法内容。

又如，倘若学者坚持认为盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合的特别关系，那么，按照不法包容性的实质标准，这种特别关系就仅限于盗伐林木的财物价值 （不法程度） 没有超 出１５年有期徒刑程度的情形。换言之，当盗伐林木造成的财产侵害程度需要被判处无期徒刑时，其与盗窃罪之间便是想象竞合关系。这是因为，如果仅认定为法条竞合的特别关系，就没有对重大财产侵害这一不法内容进行充分评价，而仅认定为盗窃罪，就没有评价对森林资源的不法侵害内容。所以，只有认定为想象竞合，才能充分评价行为的不法性质与不法内容。

在此可能遇到的诘问是，凭什么说适用一个法条没有充分评价行为的不法内容？由解释者自己决定会不会导致定罪量刑的恣意？答案其实很简单：根据法定刑与量刑规范 （量刑实践）来判断适用一个法条是否充分评价了行为的不法内容，这不仅容易而且不会导致恣意。一方面，法定刑的轻重主要取决于有责的不法内容，而不是单纯取决于客观不法或责任类型。虽然一般预防必要性的大小也影响法定刑，但一般预防与责任是密切联系的。例如，盗窃罪的法定刑之所以高于故意毁坏财物罪，表面上说是因为前者具有非法占有目的，实质上说是因为具有非法占有目的（尤其是其中的利用意思）才使得一般预防的必要性大。亦即，一般人容易基于利用意思窃取他人财物。而故意毁坏财物罪的成立不以非法占有目的为前提，一般人不会轻易毁坏他人财物，故一般预防的必要性小。所以，一般预防必要性的大小实际上意味着有责的不法严重。另一方面，由于法定刑有一定的幅度，所以，在实行量刑规范化的当下，根据量刑规范可以进一步细化不法内容的判断。以保险诈骗罪与诈骗罪的关系为例。诈骗罪的最高刑是无期徒刑，保险诈骗罪的最高刑是１５年有期徒刑。所以，关键在于骗取多少财物会被判处无期徒刑。倘若从２０１６年起，司法实践对诈骗价值３０００万元以上财物的才判处无期徒刑，那么，对于保险诈骗低于３０００万元的行为， 认定为保险诈骗罪或许仍能充分评价行为的不法内容。而一旦保险诈骗数额超过了３０００万元，则应认为仅认定为保险诈骗罪不能充分评价行为对财产的不法侵害程度，所以，需要将其认定为想象竞合，从一重罪（诈骗罪）处罚。

第三，结果加重犯与基本犯是法条竞合，但与加重结果所触犯的罪之间是想象竞合。

结果加重犯与基本犯是最典型的特别关系。例如，抢劫致人死亡与普通抢劫是特别关系。行为人抢劫致人死亡时，必须适用抢劫致人死亡的特别法条，不得适用基本法条认 定为普通抢劫。但是，就与故意杀人罪、过失致人死亡罪的关系而言，抢劫致人死亡与故意杀人罪、过失致人死亡罪则是想象竞合。德国联邦法院认为，“谋杀罪与抢劫致死罪之间是想象竞合，因为故意引起的死亡正是抢劫的结果，据此，在有罪判决中就可能明确指出（明示）特别重大而且危险的抢劫行为。”亦即，对以杀人手段实现目的的抢劫行为，应 认定谋杀罪与抢劫故意致人死亡是想象竞合，而不是法条竞合。这一观点也得到了德国刑法理论的普遍认可。例如，耶赛克与魏根特指出：“如果并不缺乏结果加重犯的基本构成要件，加重结果不仅可以由过失而且可以由故意实现时，就必须承认结果加重犯与该故意构成要件或过失构成要件之间是想象竞合。因为只有采用这样的认定方法，才能说明具体案件中加重结果是由故意引起还是由过失引起。”在我国，将抢劫故意致人死亡认定为抢劫致人死亡与故意杀人罪的想象竞合，不仅能够发挥上述明示机能，而且在基本犯中止或未遂时，有利于量刑的合理化。例如，行为人计划杀死他人后取得财物，但杀害他人后因害怕刑罚处罚而自动放弃了取得财物的行为，或者由于意志以外的原因而未能取得财物。在这种情况下，如果仅认定为抢劫（致死）罪，首先存在是否适用中止犯、未遂犯的规定的问题，如果适用则明显导致罪刑不相适应。倘若认定为抢劫（致死）罪与故意杀人罪的想象竞合，则最终可以按故意杀人罪的既遂处罚，从而保证量刑的合理性。存在疑问的是，将上述情形认定为想象竞合，是否存在重复评价的嫌疑？答案是否定的。一方面，上述评价首先旨在实现想象竞合的明示机能，从而有利于实现特殊预防与一般预防目的，而不是为了使行为人受到双重处罚。另一方面，成立想象竞合时，只是认定行为触犯数罪，而不是按数罪处罚，最终也只是适用一个最重的法定刑，所以，并不存在对行为人不利的重复评价。

此外，结果加重犯与基本法条之间是法条竞合，但形式上属于结果加重而刑法没有加重法定刑，因而不成立结果加重犯的，基本犯与加重结果属于想象竞合。例如，在刑法修 正案 （九） 施行之前，绑架致人死亡是绑架罪的结果加重犯，故绑架致人死亡与普通绑架之间是特别关系。但是，刑法修正案 （九） 没有将绑架致人死亡规定为结果加重犯。于是，在行为人绑架致人死亡的场合，不能仅定绑架罪，而必须认定为绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合，再按绑架罪的法定刑处罚。

综上所述，特别关系与想象竞合的区分是相对的，而非固定不变的。接下来需要讨论的是，法条之间具有交叉关系的情形是否存在法条竞合？

我国有学者指出，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得财物时，就成立外延上的交叉关系。据此，刑法第２６６条与第２７９条之间是法条竞合的交叉关系，此时适用重法条优于轻法条的原则。可是，首先，招摇撞骗罪并没有将财产作为保护法益，因而不以骗取财物为要件；“招摇撞骗”并无宾语，只不过是 “冒充国家机关工作人员” 的 同位语，只要向他人冒充国家机关工作人员，就属于招摇撞骗。换言之，实践中的冒充国家机关工作人员骗取财物只是案件事实，而不是刑法第２７９条的构成要件内容。因此，上述两个法条之间并无交叉关系。其次，退一步说，即使承认二者之间存在交叉关系，也不成立法条竞合。因为，如果仅适用刑法第２７９条认定为招摇撞骗罪，就没有评价行为对财产的不法侵害内容；如果仅适用刑法第２６６条认定为诈骗罪，就没有评价对国家机关公共信用的不法侵害内容。只有将其认定为想象竞合，在判决书中明示行为触犯上述两个罪名，只是适用一个重法定刑，才能全面评价行为的不法内容。最后，认为诈骗罪与招摇撞骗罪是法条竞合关系，同时主张实行重法条优于轻法条的观点，明显不符合刑法第 ２６６条“本法另有规定的，依照规定”的规定。亦即，如果将冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪 （重法条），就违反了这一规定。