民法典施行后离婚经济补偿制度的法律适用及认定标准

——林某诉陈某离婚案

【基本案情】

陈某与林某于1993年登记结婚，婚后育有一子陈某睿。陈某晴系社会福利机构抚养的儿童，于2014年由陈某之姊陈某丽收养，并办理收养登记，实际由陈某、林某进行抚养。

陈某年工资收入342600元。林某现无工作，每月收取房屋租金6000元，陈某公积金收入每月4000元，由林某保管。林某称其在婚姻关系存续期间对家庭付出较多，未来生活困难，要求陈某向其支付经济补偿200万元及其未来20年的生活费861660元。

【裁判要旨】

北京市第三中级人民法院二审认为：林某和陈某夫妻感情确已破裂，一审判决准许双方离婚，予以认可。陈某睿患病长期就医，家庭负担沉重，且结合双方在承担家庭义务方面所付出的时间、精力成本以及获得的效益等因素进行综合衡量，林某照顾孩子起居就医等时间较长，付出较多，可以认定已达到法律规定主张经济补偿的标准。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。原审法院认为根据离婚时给予生活困难一方适当帮助的原则，应对林某给予一定经济补偿，符合案件实际，本院予以维持。

【法官后语】

离婚经济补偿，是指在婚姻关系解除时一方因对家事劳动付出较多而有权向另一方要求补偿的法律制度。主要功能在于在夫妻共同财产分割的基础上，对家庭义务承担较多的一方的权利给予救济和平衡。在民法典施行后，如何在审判中准确把握离婚经济补偿的相关认定标准，是值得研究探讨的重点问题。我国2001年修正的婚姻法确立了离婚经济补偿制度，但是将适用前提限定为夫妻约定实行分别财产制，即夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。现实生活中，夫妻一般不对财产的归属进行约定，故普遍采取法定共同财产制，导致离婚经济补偿制度适用率偏低。民法典第1088条关于离婚经济补偿的规定取消了夫妻财产制方面的适用前提，使该制度得以适用于所有的夫妻关系，还增加了确定补偿具体办法的路径指引。离婚经济补偿制度的理论依据在于通过相应的制度设计，减少和预防夫妻双方因对婚姻投入不一而导致的收益无法衡平的不公平现象的发生。该制度不区分夫妻财产制类型一律适用，但是应当符合以下条件，一是以一方负担了较多家庭义务为前提；二是当事人提出经济补偿的请求，法院不得依职权主动适用；三是仅限于在离婚时提出相应请求，离婚后一方提出经济补偿请求的，法院不予受理。此外，离婚经济补偿的执行以夫妻共同财产分割的确定为基础，不能采取在夫妻共同财产分割前先行扣除经济补偿，再进行财产分割的做法，以确保补偿金应从承担支付义务一方的个人财产或分得的共同财产中支取。

【物权】

非营利性学校出资人对学校财产享有特殊财产权

——周某媛诉某中学等所有权案

【基本案情】

陈某秋为某民办高级中学（以下简称某中学）首任校长。该校由某医疗设备公司、某手套厂共同举办，是非营利性学历教育机构，属于社会公益性事业。陈某秋与周某媛系夫妻关系，二人生育了女儿陈某怡、儿子陈某苗。陈某秋去世后，陈某怡、陈某苗作出书面表示：其父亲陈某秋享有的本案权利，由周某媛全部行使并予以主张。周某媛持陈某秋的《聘书》《关于某中学举办者的变更申请书》和《关于陈某秋同志享有某中学资产份额和收益的承诺》请求法院确认其对某中学享有的资产份额。

【裁判要旨】

江苏省无锡市中级人民法院二审认为：首先，非营利性民办学校对投入学校的资产和积累享有独立的法人财产权，出资人对学校财产不享有所有权、共有权或收益权，非营利性民办学校终止时，剩余财产也是继续用于其他非营利性学校办学，出资人对非营利性民办学校不享有类似于公司股东的财产权利。无论是某中学董事会抑或是某中学出资人（举办者）某手套厂、某医疗设备公司均无权确认由陈某秋享有某中学三分之一的资产份额和收益。其次，民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。本案中，对某中学举办者的变更，某市教育局并未核准。最后，民办学校举办者是与身份紧密相关的权利，体现为身份上的权利，亦不能被继承。故判决驳回周某媛的诉讼请求。

【法官后语】

本案的核心问题是出资人举办非营利性民办学校享有哪些权利？具体来说，出资人是否享有出资财产所有权？非营利性民办学校出资人对学校的财产享有特别财产权，这种财产权集中在财产性权益方面，不能把出资行为和捐资行为相混淆。因此，出资非营利民办学校不会导致财产权灭失。按照民办教育财产权制度的安排，出资人举办非营利性民办学校，视为经济投资行为，具有股东财产权，但该股东财产权受公益目的和教育特殊性限制。因此，非营利民办学校出资人的财产性权益主要表现在出资人拥有参与出资财产管理权、出资资金转让权和学校剩余财产奖励权。

【土地】

村民会议决议不得侵犯集体经济组织成员合法权益

——吴甲诉某经济合作社侵害集体经济组织成员权益案

【基本案情】

梅某、吴小乙、冯某三人为某经济合作社的村民。1999年，经济合作社的社员对该村的责任田进行承包，吴甲承包的土地总面积为4.06亩。2017年7月5日，恩平市人民政府向吴甲发放农村土地承包经营权证，确定吴甲、冯某、吴乙、梅某、吴小乙等9人为责任田承包者，承包地实测总面积为7.01亩。某经济合作社决定于2018年9月5日召开村民大会给予征地补偿款，村民大会中通过按户籍人口占六成，1998年以前分田人口占四成的方案进行补偿。吴甲确认梅某等三人已收到按人口名单公示的征地补偿款，但在经济合作社公示的按责任田补偿分配的名单中没有梅某等三人的名字。吴甲遂以梅某、吴小乙、冯某三人是经济合作社的土地承包者为由请求经济合作社支付其按责任田比例分配的征地补偿费。

【裁判要旨】

广东省恩平市人民法院判决吴某的承包方家庭成员梅某等三人享有分配经济合作社征地补偿费的权利，经济合作社应支付三人征收补偿费用21420元。经济合作社不服，提起上诉。

广东省江门市中级人民法院经审理认为：梅某、吴小乙、冯某三人是经济合作社集体经济组织的成员，且已于2017年7月5日取得农村土地承包经营权证，承包期限为2000年1月1日至2029年12月31日。经济合作社于2018年9月通过的民主决议将责任田分配人口限定为1999年以前的责任田人口，剥夺了梅某、吴小乙、冯某三人与经济合作社其他成员享有同等经济权益的资格，侵害了三人的合法财产权利。按照经济合作社的分配方案，梅某、吴小乙、冯某三人按责任田比例分配的征地补偿费用合计为21420元，故一审判令经济合作社向吴甲支付其家庭成员梅某、吴小乙、冯某三人的征收补偿费用21420元，并无不当，予以维持。

【法官后语】

村民委员会的自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。本案中，吴甲家庭承包户成员梅某、吴小乙、冯某能否取得征收补偿费用的关键在于该三人是否具有某村集体经济组织成员资格。根据《民法典》第三百三十三条规定，梅某、吴小乙、冯某三人已于2017年7月5日确定为经济合作社的责任田承包者，该三人享有土地承包经营权，但经济合作社的民主决议将责任田分配人口限定为1998年以前的责任田人口，剥夺了该三人的合法财产权利。因而，该三人享有公平、平等分配经济合作社征地补偿费的权利。

【生态环境侵权】

环境侵权产生的精神损害应依法赔偿

——杨某柳诉投资公司环境污染责任案

【基本案情】

杨某柳于2016年购买投资公司开发的商品房屋一套，交付使用后，发现房屋屋顶平台装有油烟设备3套，油烟设备开启后震动、噪声较大，并伴有油烟飘入室内，致其无法入睡，另行租房居住。投资公司出售房屋时未告知该情况，楼盘沙盘和商品房买卖合同中也未标注。杨某柳诉至法院，请求投资公司限期拆除油烟设备，并赔偿其房屋租金损失费20000元及精神损失费5000元。案件审理过程中，投资公司进行了整改。

【裁判要旨】

广西壮族自治区桂林市七星区人民法院经审理认为，本案属于环境污染责任纠纷，投资公司安装的油烟设备所产生的震动、噪声和油烟对杨某柳构成侵权。根据（原）《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条（现《民法典》第一千二百三十条）规定，投资公司未能就整改后是否达标进行举证，视为举证不能。投资公司的整改行为有改善效果，据此可以证明通过整改的方式可以降低环境污染，故无须拆除已安装的油烟设备。油烟设备产生的震动、噪声和油烟，致使杨某柳无法入睡，侵害其人身权益，造成相应精神损害，故支持杨某柳的赔偿精神损失费诉求。

投资公司不服一审判决，提出上诉。广西壮族自治区桂林市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

我国法律未明确“精神损害”的含义，实践中常限缩解释为肉体痛苦引发的精神痛苦。环境侵权的损害后果具有隐蔽性，正确认定环境精神损害应把握以下两方面：第一，环境精神损害必须基于对人身权益的损害，从而排除财产损害导致的精神损害。第二，环境精神损害中的精神痛苦不以肉体痛苦为前提。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条规定，只有造成“严重精神损害”，被侵权人才有权请求精神损害赔偿，正确认定严重精神损害，可以通过以下三步进行考量：第一，精神损害的产生超出日常生活经验法则；第二，精神损害超出一般人的容忍限度；第三，停止侵害、消除影响、赔礼道歉等方式明显不足以救济被侵权人。

环境侵权案件在确定赔偿数额时，可以根据损害程度，在不同的限额范围内确定赔偿数额。分级限额并非绝对限额，环境精神损害的主观性和个体差异性决定了赔偿数额的认定仍应以法官自由裁量为主，但应充分参考分级限额，以保证类案的相对类判。由于精神损害无法真正被填平，因此在确定赔偿数额时应客观考虑赔偿数额是否足以抚慰被侵权人。

【房屋买卖合同】

涉“学区房”纠纷的法律问题

——傅某田、傅某仙诉房地产公司商品房买卖合同案

【基本案情】

2019年5月，房地产公司在售楼活动中宣传某公馆“6月前买房，9月可入学”。5月20日，傅某田、傅某仙的女儿傅某珍向房地产公司预订了其开发的一套房屋。5月28日，傅某珍、傅某玲找到房地产公司的销售人员确认孩子入学问题，销售员承诺购买该房屋，业主的孩子能入读其意向小学。6月21日，傅某田、傅某仙与建设公司签订装修协议，并支付工程费8500元。6月22日，傅某田、傅某仙与房地产公司签订商品房买卖合同；6月25日，双方办妥房屋产权登记手续，傅某田、傅某仙支付了房屋买卖契税等费用，随后被告知无法落实孩子入读意向小学。傅某田、傅某仙认为其购房的主要目的即孩子入学问题无法满足，故起诉至法院，请求解除商品房买卖合同，由房地产公司返还购房款、承担利息损失并赔偿损失。

【裁判要旨】

浙江省金华市中级人民法院二审经审理认为：房地产公司不能兑现业主孩子入学承诺，构成违约。傅某田、傅某仙购买房屋的主要目的系考虑外孙入学问题，房地产公司的违约行为导致合同主要目的不能实现，买受人有权解除合同。合同解除后，房地产公司应退还购房款，并承担对方因购买房屋所支付的工程费、税费及赔偿上述款项的利息损失。关于傅某田、傅某仙主张的损失赔偿问题，酌情认定为2万元。经法院向房地产公司释明双务合同解除的法律后果，房地产公司主张傅某田、傅某仙返还房屋及协助将房屋产权变更登记至公司名下，法院对此予以支持，登记产生的税费由房地产公司自行承担。

【法官后语】

涉“学区房”纠纷涉及的法律问题主要有以下三点：

1.区分开发商宣传的“学区房”属于要约邀请还是要约。开发商宣传的“学区房”在商品房开发规划范围内，且作出的说明和允诺具体明确，对合同订立及房屋价格存在重大影响的，该广告和宣传应视为要约。反之，则为要约邀请。要约附属于合同内容，对开发商具有约束力，购房者基于此订立房屋买卖合同，视为对广告内容产生了信赖利益，该信赖利益应得到保护。

2.责任承担。在广告和宣传属于要约的情形下，开发商如未能履行约定义务，应承担违约责任，实践中一般表现为赔偿损失。而如果广告和宣传仅属于要约邀请的，开发商在合同被解除或确认无效情形下，可能要承担缔约过失责任。

3.购房者在一定条件下有权要求解除合同。根据《民法典》第五百六十三条的规定，如购房者有证据证明其购房的主要目的是让孩子进入开发商承诺的学校学习，一旦开发商的违约行为导致该目的不能实现，购房者有权要求解除合同。

【医疗服务合同】

“径行支付”类判决与《中华人民共和国民法典》

代位权制度的融合

——某医院诉冷某林、律师事务所医疗服务合同案

【基本案情】

2016年5月11日，冷某林乘坐案外人曹某山驾驶的一辆二轮摩托车发生机动车交通事故受伤后，于当日进入某医院住院治疗。出院时，冷某林欠付医疗费425389元。2017年，冷某林就该交通事故赔偿向A法院提起诉讼，要求曹某山、某花木场等赔偿各项损失，但对于医疗费部分，冷某林仅主张了其自行支付的20134元，对于欠付的425389元，冷某林主张由曹某山向某医院支付。2018年4月20日，A法院判决确定冷某林欠付的医疗费应由事故各方按照责任比例径付给第三人某医院。该判决生效后，花木场履行了判决，曹某山经执行程序无财产可供执行。

【裁判要旨】

广东省惠州市中级人民法院经审理认为：依照（原）《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条（现《民法典》第五百零九条、五百一十一条），（原）《中华人民共和国担保法》第十八条（现《民法典》第六百八十八条），冷某林因交通事故受伤而至某医院救治，双方形成医疗服务关系，对于未付医疗费，冷某林负有支付义务。龙岗法院判决对案外人曹某山及花木场应向冷某林所负的损害赔偿责任与冷某林应向某医院支付医疗费的责任作出“直接清偿”的代位处理。某医院与冷某林之间形成合同之债，冷某林与曹某山、花木场之间形成侵权之债。

以本案医疗服务关系为基础来分析，某医院为债权人，冷某林为债务人，曹某山、花木场为次债务人，次债务人依相关判决径行向债权人给付，但在次债务人实际清偿之前，债权人对债务人的债权并不消灭，次债务人仅在其债务范围内，加入对债权人之清偿。A法院的判决并不免除冷某林作为患者直接支付医疗费的义务。但是冷某林支付后，有权向曹某山追偿，在曹某山已支付的范围内，冷某林免除支付的义务。

【法官后语】

“径行支付”类判决在司法实践中广泛存在，尤其在机动车交通事故责任纠纷中，法官为避免当事人诉累，往往会选择判令肇事者或保险公司直接向医院支付伤者的医药费。虽然“径行支付”类判决在“三角债”的处理上具有简便、效率的优势，但此类判决将两个或两个以上的法律关系在同一个案件中直接处理，缺乏法律依据，会造成法律关系混乱，对判决的理解容易产生分歧。

对此问题，在“径行支付”类判决中可以引入代位权制度为理论基础，《民法典》第五百三十七条以“债权人接受履行”作为“债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”的前提，即只有当次债务人向债权人实际履行清偿义务后，才发生相应两组债权、债务消灭的法律后果。代位权成立后，债权人即取得债务人对次债务人的债权，但在次债务人实际清偿之前，债权人对债务人的债权并不消灭；次债务人仅在其债务范围内，加入对债权人之清偿。债权人对债务人之债权，与债权人对次债务人之债权形成连带债务关系，任一债务获实际履行，则另一债务实为消灭。同时，债务人对次债务人之债权，发生诉讼法上“债权保全”的法律效果，一旦债务人自己清偿了债权人之债权，则可以解除“保全”，继续向债务人主张其债权；而一旦次债务人向债权人清偿，则发生实体法上消灭“冻结债权”的效果。

【买卖合同】

以“封建迷信”为交易目的的合同的效力认定

——赵某萍诉王某萍、珠宝文化公司买卖合同案

【基本案情】

王某萍系珠宝文化公司之法定代表人。赵某萍参加了王某萍于2015年11月1日在其家中组织的“易经风水高端私人聚会”，主要宣讲水晶洞具有转运招财等特殊功能的风水内容。2015年11月3日，赵某萍在珠宝文化公司购买了5个水晶洞，支付了一半价款97218元，另向王某萍出具了余款97218元的欠条。赵某萍称其按照王某萍和“风水大师”所说天天给水晶洞浇水、沟通许愿，但生意比原来还差。后赵某萍醒悟，找王某萍要求退款，王某萍拒绝。故赵某萍诉至人民法院，要求判令珠宝文化公司、王某萍向赵某萍退还货款97218元，取回货物5个水晶洞，赔偿损失291654元。王某萍反诉要求判令赵某萍支付水晶洞欠款97218元，支付利息损失。

【裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为，赵某萍与珠宝文化公司、王某萍之间形成事实上的买卖合同，案涉合同无效，珠宝文化公司、王某萍应将收取的货款返还赵某萍，赵某萍应将案涉水晶洞返还珠宝文化公司、王某萍。王某萍、珠宝文化公司不服一审判决，提出上诉。

北京市第三中级人民法院经审理认为：任何民事活动均须遵守法律，尊重社会公德，坚信社会主义先进文化，弘扬社会主义核心价值观，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序，不得违背公序良俗，严禁宣扬封建迷信思想，案涉合同不符合中国特色社会主义先进文化的发展要求。本案合同传递的系不劳而获、不务实际、崇拜虚无的封建迷信思想，明显与马克思主义的世界观、人生观、价值观不符，与社会主义核心价值观背道而驰。本案中，珠宝文化公司通过组织风水聚会活动宣讲风水、招财、转运等封建迷信思想，以合法形式掩盖其非法目的，违背公序良俗，损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，故本案买卖水晶洞的合同应属无效。无效的合同，自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，赵某萍有权要求王某萍及珠宝文化公司退货退款；王某萍及珠宝文化公司无权要求赵某萍继续支付剩余货款。故北京市第三中级人民法院驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案审理中需要处理的核心法律问题是涉案买卖合同的效力认定。案涉买卖合同因违背公序良俗原则，不符合社会主义核心价值观而无效。

公序良俗原则是民法的基本原则之一，民事活动应遵循公序良俗原则，公序良俗包括公共秩序与善良风俗，其中，公共秩序为社会公共秩序和生活秩序，善良风俗即由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。《中华人民共和国民法典》总则编第一百五十三条规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

公序良俗原则司法适用的过程反映了国家的社会价值取向，在审判实践中，对于有违公共秩序与善良风俗的行为，如果没有相关禁止性规定、缺乏裁判依据的，可以援引公序良俗原则来保护民事主体权利、维护社会公共利益。司法裁判在国家治理、社会治理中具有规则引领和价值导向作用，但由于公序良俗的内涵较为丰富，给司法裁判留下了较大的自由裁量尺度，易出现价值取向判断的分歧。本案中，赵某萍通过购买水晶洞并向其浇水许愿等方式来达到发财的目的，将自身命运寄托于虚无缥缈、宣扬不劳而获的迷信思想显属荒谬。法律不保护以封建迷信为目的的交易行为，案涉水晶洞买卖合同违反了公序良俗，与社会主义核心价值观相悖，应为无效合同。

【借款担保】

分公司违规对外担保的效力和责任承担

——周某诉莫某等借款合同案

【基本案情】

2014年6月，莫某共向周某借款52万元，双方约定借款期限为3个月，月息3%，某公司为该借款提供连带责任保证。借款期限届满后，莫某未能按约还款。截至2015年8月23日，莫某尚欠周某本金470600元、利息70500元，该款应于2015年8月31日前清偿。2015年8月25日，某集团南宁分公司出具《担保承诺书》，并承诺具备合法的担保资格，承担连带保证责任，保证至莫某完全清偿债务为止，莫某签字确认。2016年2月24日，周某诉至法院，请求莫某偿还尚欠本息，某公司、某集团南宁分公司、某集团承担担保责任。

【裁判要旨】

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院经审理认为，本案存在两个争议焦点。第一，某集团南宁分公司作为分支机构能否对外担保。根据（原）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”本案中，某集团南宁分公司未经某集团的书面授权而出具《担保承诺书》为莫某的案涉债务提供担保，上述《担保承诺书》应为无效。

第二，某集团南宁分公司作为分支机构违规对外担保是否需承担责任，需承担何种责任。根据《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”某集团南宁分公司明知自己无权进行担保却为莫某向周某的借款提供担保。周某系完全民事行为能力人, 未尽到应尽的审慎和注意义务。故某集团南宁分公司对莫某不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任。

某集团、某集团南宁分公司不服一审判决，提起上诉。广西壮族自治区南宁市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

首先，公司的分支机构对外担保是否有效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第十一条不再禁止公司的分支机构对外担保，但必须经过公司相关决议程序。对于相对人不知道且不应当知道分支机构未经相关决议程序的，出于保护相对人利益考虑，相对人只需证明其对公司董事会决议或股东（大）会决议进行了合理审查义务，即可判断相对人为善意，进而认定担保合同有效。

其次，公司的分支机构对外担保无效情况下，公司是否要承担赔偿责任。《担保法解释》第七条关于主合同有效而第三人提供的担保合同无效的责任承担规则，意味着担保人无论有无过错均应承担相应的赔偿责任。《担保制度解释》第十七条对此进行了修改，区分担保人是否有过错的情形进行责任分配，规定担保人有过错的才承担赔偿责任。本条强调责任与过错之间的关系，是公司的分支机构违规担保的效力及赔偿认定的规则，其立法意旨是寻求对股东利益与善意相对方信赖利益的平衡保护。本案属于债权人与担保人均有过错的情形，根据《担保法解释》第七条规定，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，与《担保制度解释》第十七条规定的原则一致。

【民间借*】

如何判断是否存在借*合意

——初某诉李某民间借*案

【基本案情】

2011年6月12日，初某将现金1万元交付给李某，李某为初某出具收款条。6月15日，李某将1万元存入农业公司，并取得农业公司出具的借据一份。借据中载明收到初某现金1万元，借入经办人为李某。初某持收款条诉至法院，要求李某偿还借款1万元及利息。

【裁判要旨】

山东省聊城市茌平区人民法院经审理认为，初某据以起诉的收款条只能证实李某收到初某交付的1万元。李某提交的借据为农业公司对外出具的制式借据，其时间与初某提交的收款条时间相距不远，可以证明初某交付给李某的1万元存入了农业公司。同时，初某认可自身手中掌握时间在先的由农业公司出具的借据，该借据与本案借据高度类似，可见初某与李某之间存在不止一次钱款往来。综合分析来看，本案中初某与李某之间不存在借*合意，具有高度可能性。因此，初某与李某之间不构成民间借*关系，故驳回初某的诉讼请求。初某不服一审判决，提起上诉。山东省聊城市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

民间借*关系包含以下构成要件：一是借*合意，即款项交付的原因必须是双方认可的借*行为，这也是民间借*法律关系成立的首要前提；二是款项交付，即双方应实际交付了合意中确定的金额，这是民间借*法律关系成立的必要条件。司法实践中，对借款是否实际交付及交付数额的审查，已经有可遵循的一般规则，但对借*合意的审查，具有一定的主观性，没有统一标准。在审理民间借*纠纷案件中，应当综合审查借*合意和款项交付，从严把握《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款确定的高度可能性标准。

【侵权赔偿】

民事自助行为是否超过必要范围的认定

——刘某锋诉采石场等侵权责任案

【基本案情】

刘某锋与采石场签订的《承包生产经营合同》因关涉秦岭生态环境治理，双方为提前解除合同发生纠纷。终审判决解除双方合同关系；刘某锋投资的采石场设备归其所有；刘某锋应向采石场支付30万元承包费。判决生效后，采石场向法院申请执行。2019年7月24日，刘某锋履行付款义务后，派人到采石场协商拉设备时，庞某山、庞甲以其未履行给付义务为由阻拦，双方发生争执并报警。后刘某锋以采石场、庞某山、庞甲、庞乙侵权为由，要求赔偿损失共计59万元。

【裁判要旨】

陕西省洛南县法院一审认为刘某锋所诉侵权基本事实不成立，亦不支持其主张的损失赔偿数额，判决驳回刘某锋的诉讼请求。刘某锋不服，提起上诉。

陕西省商洛市中院二审认为，本案争议焦点有二：（一）刘某锋主张的侵权事由有无事实依据。《民法典》第一千一百七十七条规定了受害人可以通过民事自助行为维护自己的合法权益。结合本案，采石场方的阻拦行为为民事自助行为，关键在于该自助行为是否存在不当。采石场方仅是阻拦，在争执发生后立即报警，因此该自助行为合理且未超过必要限度，不构成侵权。（二）刘某锋诉请赔偿损失有无事实依据。根据《民法典》第九条规定，从保护秦岭生态环境考量，刘某锋提供的证据不足以证明其损失59万元的主张，一审判决认定该节事实并无不当。故判决驳回上诉，维持一审判决。

【法官后语】

《民法典》第一千一百七十七条赋予受害人实施自助行为的权利，但受害人应采取合理措施，且应立即请求有关机关处理；采取措施不当造成他人损害的，应承担侵权责任。

1.自助行为的认定。民事自助行为是私力救济的重要手段，需满足以下要求：一是自身合法权益正在受到现实紧迫的侵害；二是来不及请求公力救济；三是若不采取及时措施，权益可能难以实现；四是措施未超过必要限度；五是紧急情况解除后应及时求助有关机关处理。结合本案，采石场为了取得承包费，仅是实施了阻拦行为；在与刘某锋发生争执后立即报警，属于民事自助行为，且未超过必要限度，不属于侵权行为。

2.自助行为在诉讼执行环节的认定。采石场在生效判决执行阶段是否还能采取自助行为？自助行为是对公力救济的有益补充，是受害人在紧急情况下为保护自己的合法权益实施的合理行为。因此，采石场虽已通过法院申请执行，但在紧急情况下，阻止设备被拉走的自助行为应得到认可。

【侵权】

委托监护的认定及赔偿责任

——曹某某诉姜某某、何某平生命权、健康权、身体权案

【基本案情】

死者系原告曹某某的独生子，被告姜某某、何某平系夫妻关系，与曹某某两家系同村邻居。经两家商议，姜某某从2020年5月6日开始照管曹某某儿子日常生活，照管费用为1100元/月。2020年8月4日下午，曹某某儿子趁无人看管时外出玩耍，当天天气为台风雨天，曹某某儿子不慎落水溺亡。曹某某认为，因姜某某、何某平作为委托监护人严重不负责任，导致曹某某儿子不幸溺水身亡，故请求判令曹某某、何某平赔偿死亡赔偿金等各项损失1081195元。

【裁判要旨】

浙江省天台县人民法院经审理认为：曹某某将儿子委托给姜某某照管的行为构成委托监护关系，因姜某某未正确履行监护义务致使曹某某儿子意外溺水身亡,曹某某有权提起侵权赔偿诉讼。姜某某收取了曹某某方支付的两个月托管费，但其照管行为并不是以营利为目的，仍属于邻居间互帮互助的范畴，据此酌情确定减轻姜某某20%的赔偿责任。何某平并未参与接受照管曹某某儿子沟通商议过程，亦未收取曹某某方支付的照管费用，对曹某某儿子本次溺水身亡事故没有过错，法院驳回曹某某要求何某平承担共同赔偿责任的诉讼请求。

曹某某不服一审判决，提出上诉。因曹某某未按时交纳上诉费，浙江省台州市中级人民法院裁定本案按撤诉处理。

【法官后语】

委托监护的实质是以监护人和受托监护人为主体，以监护职责的代为行使为主要内容的委托合同。我国的司法实践承认委托监护的效力。

委托监护的成立以监护人与受托人之间达成明示或默示的代为履行监护职责的合意为基础。《中华人民共和国民法典》第三十四条第三款对监护人的责任明确规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”因此,监护人可以将部分或全部监护职责委托给他人，监护人对其他履职监护人致被监护人伤害或死亡的,可以主张侵权赔偿责任。

在委托监护关系中，受托人的侵权赔偿责任认定适用过错责任原则，即必须要看受托人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。受托人应当认真履行监护职责，如确因其疏于履行监护职责的消极行为而导致被监护人人身、财产损害的，受托人应当承担赔偿责任。但在认定受托人的赔偿责任时，亦应考量委托合同的有偿、无偿等因素，决定受托人承担赔偿责任的范围。

【道路交通】

驾驶人无证驾驶情形下好意同乘中交通事故损害的责任认定

——占某诉财险某支公司等机动车交通事故责任案

【基本案情】

2018年4月9日凌晨，应某1（时年15周岁）驾驶二轮摩托车搭乘林某、袁某、占某，与驾驶货车的赵某发生碰撞，造成应某1、林某、袁某、占某受伤及两车受损。交警部门认定，该事故中应某1负主要责任，赵某负次要责任，林某、袁某、占某无责任。案涉货车的车辆行驶证登记的所有人系运输公司，赵某系案涉车辆实际车主，财险某支公司系案涉车辆交强险、商业险的承保单位。

【裁判要旨】

浙江省丽水市青田县人民法院经审理认为：搭乘人员因未尽安全注意义务，对自身损害的发生和扩大均存在过错，依法应减轻侵权人的赔偿责任。本案中，搭乘人员虽为未成年人，但是其应有相应的识别能力。在明知应某1未成年、不可能持有摩托车驾驶证且共同搭乘超过普通二轮摩托车的荷载人数的情形下，仍自甘风险搭乘该摩托车并且未佩戴头盔，对损害的发生有过失。其次，聚众斗殴虽系交通事故之肇因，但两者之间并无法律上的因果关系，无证驾驶明显属于重大过失，不满足好意同乘减责之构成要件，故应某1等人的抗辩理由均不能成立。

【法官后语】

好意同乘即通常所说的“搭顺风车”，在好意同乘致害中，好意人过错和搭乘人员自身过失等因素的介入，导致双方责任承担不同于一般道路交通事故的认定和处理，如何认定双方的责任承担成为案件的争议焦点。对此，《民法典》第1217条规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”此类案件中，一方面要考虑好意人过错，也应当考虑搭乘人员是否存在过错。若同乘人明知驾驶人酒驾、无证驾驶、疲劳驾驶、对驾驶人危险行为未加阻止等，搭乘人员知悉车辆之危险性仍然同乘，且危险性是搭乘人员作为“理性人”应当预见的，则构成“自甘冒险行为”，但并不因此排除好意人责任，而是适用过失相抵规则予以减轻，可减轻好意人之赔偿责任。

好意同乘法定减轻与过失相抵规则是彼此独立的责任减轻事由，一方面，好意人可基于双重理由而获责任减轻；另一方面，即使好意同乘减责事由不成立也不妨碍过失相抵规则的适用。

【雇员受害赔偿】

“从事雇佣活动”的综合判断

——寇某诉建筑公司提供劳务者受害责任案

【基本案情】

2019年，建筑公司承包某项目，含建筑主体工程、绿化景观工程和装修工程。2019年8月9日，寇某经他人介绍到项目工地做杂工，在绿化景观工程班组中主要从事平整土地、打扫卫生等劳务，工资由建筑公司直接从公司账号向工人转账发放。2019年12月4日，寇某下班后前往工地食堂就餐，因食堂门口道路湿滑结冰不慎摔倒，导致其右手受伤。

【裁判要旨】

湖北省神农架林区人民法院经审理认为：雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。具体到本案，第一，从地点上看，寇某所就餐的食堂，位于建筑公司项目工地内，属于一个较为封闭的范围。第二，从时间上看，寇某的务工、就餐、休息等行为时间上存在混同和接续情况。第三，从形式上看，事故发生时寇某与建筑公司存在劳务关系，寇某下班后去食堂就餐的行为与履行劳务活动存在内在联系。第四，寇某就餐排队时不慎摔倒受伤，作为建筑公司对其食堂活动范围内，亦应尽到合理限度内的安全保障义务。

寇某作为完全民事行为能力人，未尽到合理的注意义务，不慎摔倒受伤，自身应当承担一定过错。

法院综合考虑当事人的过错程度、损害后果和导致损害后果的原因力等因素，对于寇某在本案中的人身损害，依法酌定由建筑公司承担50%的责任，寇某自行承担50%的责任。

【法官后语】

认定雇员是否在从事雇佣活动时受到损害，是确定雇主承担赔偿责任的关键。一般应综合以下三个方面进行考量：一是范围，雇员所从事的行为是否与履行职务行为相关；二是时间，雇员是否在受雇时间内遭受损害；三是地点，损害发生时，雇员所在位置是否为其应该出现的地方。其中，对雇员从事雇佣活动的范围，可从以下方面来判断：第一，在雇主授权或指示范围内执行职务的，应属于雇佣活动的范围。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇员的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。第二，从雇员执行职务的外观来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。第三，对雇员超出授权范围的行为认定，只要表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为从事雇佣活动。

【劳动】

劳动者是否适用竞业限制条款及违约金是否过高的认定

——王某诉文化传媒公司劳动争议案

【基本案情】

王某（乙方）于2016年4月25日入职文化传媒公司（甲方），负责“××吃播”及“大胃王××”网络节目的运营。双方签订了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，其中约定，乙方在受雇于公司期间及劳动关系结束后的两年内，不得直接或间接地参与其他与公司相类似的活动，如果乙方违反本协议竞业禁止规定的，应当向甲方支付违约金，数额为100万元。

王某于2017年7月31日从文化传媒公司离职后，参加影视发展公司推出的“××大胃王”项目。文化传媒公司认为王某违反竞业限制约定，申请劳动争议仲裁。仲裁委员会裁决，王某支付文化传媒公司违约金100万元。王某认为双方约定的违约金标准过高，故诉至法院。

【裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：王某参与的影视发展公司推出的新媒体业务“××大胃王”项目与文化传媒公司的活动内容相近，违反了与文化传媒公司签订的协议的相关约定，应按照该份协议约定支付文化传媒公司违约金。

王某不服一审判决，提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为：考虑到互联网直播类节目的新颖性是该类节目的核心竞争力之一，关系到文化传媒公司的收益，而王某作为行政人员能接触到涉案项目的相关商业秘密，且双方自愿签订了协议，故该协议应属合法有效。此外，王某并未就双方约定的违约金数额过分高于其违约行为给文化传媒公司造成的损失提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对王某主张违约金过高应当酌减不予采信。

【法官后语】

本案涉及网络直播中的商业秘密的认定以及竞业限制协议中违约金是否过高的认定。

首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”前述条款规定了经营活动的商业秘密范围。与经营活动有关的创意属于经营信息，属于商业秘密，且新颖性是网络直播节目的核心竞争力之一。有鉴于此，与网络直播有关的创意应属于商业秘密。

其次，劳动者与用人单位在签订竞业限制协议时可能存在地位不对等的情况。因此，法院有必要在劳动者提出抗辩的情况下，对竞业限制违约金的合理性进行审查。司法实践中，考虑用人单位的损失时，应客观考虑劳动者违反竞业限制协议的行为给用人单位生产经营造成的全面影响，综合劳动者给用人单位造成的损害、劳动者的主观过错程度、劳动者的工资收入水平、劳动者的职务、劳动者的在职时间、违约期间、用人单位应支付的经济补偿数额以及当地经济水平等具体情况，判断违约金标准是否过高。

【公司】

股权让与担保中名义股东权利边界的司法认定

——吴某诉北京某房地产公司公司决议案

【基本案情】

吴某系北京某房地产公司法定代表人。为担保某集团公司对北京某房地产公司享有的债权，北京某房地产公司、某集团公司、吴某于2010年1月8日签订《框架协议》，约定吴某将持有的70%股权转让给某集团公司指定的实业公司，待某集团公司债权获得清偿后，该股权无偿返还吴某，随后签订《出资转让协议书》并完成股东及出资变更登记。2019年7月22日，在北京某房地产公司股东会决议选举新一届董事会及监事后，董事会决议取消吴某法定代表人和董事长身份。吴某认为实业公司是基于股权转让担保受让的股权，并不享有股东表决权，故股东会决议应当因未达到公司法或公司章程规定的表决比例而不成立。

【裁判要旨】

北京市第三中级人民法院认为，《框架协议》约定的股权转让条款在性质上属于股权让与担保。作为一种非典型担保方式，股权让与担保行为本身应认定合法有效。股权让与担保的债权人以受让或增资的方式取得股权，是期待以股权价值担保其债权未来可以实现，并非以成为公司股东参与管理、获取分红为直接目的。因此，债权人形式上为公司名义股东，仅在担保范围内享有优先受偿的权利，不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、获得股东红利等实质性权利，实业公司就该让与担保部分的股权不享有表决权。

【法官后语】

股权让与担保，即债务人将股权转移至债权人名下，待债务清偿后股权返还于债务人；当债务人履行不能时，债权人可就股权变价并经过债务清算后受偿。在股权让与担保情形下，股权受让人（名义股东）的权利边界涉及以下三方面：

（1）股权转让人与受让人之间的法律关系。应当根据当事人的真实意思表示来确定其性质是股权让与担保还是股权转让抑或股权质押。对于商事主体之间在股权让与担保协议中约定了受让人具体权利的，人民法院应充分尊重。

（2）名义股东在目标公司内部的权利边界。若转让人与受让人签署了股权转让协议，并告知目标公司和其他股东系“股权转让”，目标公司亦按照股权转让为受让人办理了股东名册变更，则认定受让人为目标公司的股东，可以行使股东权利。反之，受让人不能成为目标公司的股东，只能是债权人。

（3）名义股东与外部第三人的法律关系。当名义股东的债权人请求人民法院查封、执行标的股权时，实际股东既可以请求确权，也可以通过执行异议之诉保障自身权利。当股东因出资瑕疵需对公司债权人承担责任时，名义股东无需与实际股东就出资瑕疵承担连带责任。

【保险】

责任保险理赔应否一律以损失实际发生为前提

——体育公司诉某保险延庆支公司保险合同案

【基本案情】

2017年7月25日，体育公司与某保险延庆支公司签订保险合同，为其经营的一处高尔夫俱乐部投保公众责任保险。2018年7月27日，该高尔夫俱乐部内发生高尔夫球伤人的事故，造成第三人（郑某，时年2周岁）受伤。2020年1月11日，体育公司（甲方）与郑某之监护人郑甲（乙方）签订赔付协议，因小孩年龄尚小，暂不适合做全麻手术，经双方协商，甲方已经一次性赔付乙方所有损失及手术费用合计3万元，甲方就此事故赔偿责任终止，乙方不得再向甲方提出任何赔偿请求，双方签字生效。

某保险延庆支公司以体育公司所支付的3万元并非受害人实际发生的费用为由拒绝赔付除实际医疗费用外的其他费用，故体育公司诉至法院。

【裁判要旨】

北京市延庆区人民法院经审理认为：基于保护儿童以及快速解决纠纷的考虑，体育公司与郑某的监护人郑甲私下协商并达成赔偿协议，并未违反法律法规的禁止性规定。基于体育公司已实际向第三人足额支付3万元赔偿金的事实，体育公司作为保险合同的投保人、被保险人，就实际承担的损失有权依据保险合同的约定向某保险延庆支公司主张支付保险金。故判决某保险延庆支公司给付体育公司保险赔偿金3万元。

【法官后语】

本案的主要争议焦点在于保险公司是否应就未实际发生的手术治疗费用予以赔偿。责任保险属于财产保险的一种，基于财产保险的损失补偿原则，一般情况下，被保险人的损失实际发生后，方能向保险人主张赔偿。但实践中有两种特殊情况：一是第三者损失已经实际发生，但被保险人无力赔偿或怠于赔偿；二是第三者目前并未产生实际损失，但未来必然会发生损失，基于及时定分止争的意向，被保险人与第三者协商提前履行赔付义务。对于第一种特殊情况，《中华人民共和国保险法》第六十五条赋予了解决路径，即只要被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，应被保险人申请，保险人应向第三者赔偿保险金；被保险人怠于履行的，第三者可以直接向保险人主张赔偿。对于第二种特殊情况，实践中处理思路不一致，支持者多以双方和解数额并无不合理且被保险人已经实际支付为由判令保险人予以赔偿，即认为第三者的损失并未实际发生，但只要其损失确定，赔偿数额并未超出合理限额，被保险人也已实际支付，保险人就应当履行赔付义务；反对者则以第三者损失尚未实际发生、待发生后可再行主张为由不予赔偿，例如对“二次手术”费用等能够明确期限的损失，在没有有效鉴定意见支持的前提下，为避免道德风险，待损失实际发生后再行赔付则更为合理。就本案而言，第三者年龄尚小，直接进行全麻手术可能会对孩子的健康产生不利影响，即时执行矫正手术风险过大，如坚持以第三者“实际损失发生”后再行赔付的观点，被保险人和第三者的权利都将长期处于不确定状态，明显不符合日常生活的经验法则，亦不利于定纷止争。

【金融】

可疑交易下发卡行违反保障账户内资金安全义务的认定

——周某萍诉甲银行中南路支行借记卡案

【基本案情】

2011年12月，被告甲银行中南路支行为原告周某萍开通银行借记卡账户并向其发放借记卡。2017年8月10日16时47分至18时14分之间，涉案银行卡账户发生283笔交易，金额均为1000元，交易均通过境外第三方快捷支付发生且对方账号一致。原告于同月16日将涉案银行卡永久挂失并于次月4日报警。同年11月27日，原告将该银行卡剩余款项取出并销户。此后，原告称前述交易均为他人盗刷，并认为被告由于未能妥善保管原告交付的资金而应承担赔偿责任，故向法院起诉要求被告支付前述交易对应的存款本息。

【裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为：被告是原告涉案账户的开户行，负有保障原告账户内资金安全、不被盗用的义务。在储户使用第三方支付机构进行交易，尤其在进行大额、可疑交易时，商业银行的相应通知、审慎义务等属于其保障储户账户内资金安全义务的重要内容。本案中的交易与日常消费模式不符，明显为异常、可疑交易。同时，在原告已开通短信提醒服务的情况下，被告无法就原告未收到涉案交易短信通知的主张向法院提交相反证据。结合前述两项，应认定被告未适当履行其通知、审慎义务。进一步地，被告应对原告的资金损失承担违约责任。被告不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案涉及的主要问题为商业银行是否已适当地履行保障储户资金安全的义务。保障储户资金安全、不被盗用是银行卡开户行作为储蓄合同当事人的义务。随着支付宝、微信等第三方支付平台的普及，商业银行与第三方支付机构的业务合作越发紧密，通过支付宝等网上第三方支付平台进行的银行账户交易均为无卡交易。无卡交易背景下不存在伪卡盗刷的情形，故此时认定商业银行是否适当履行义务主要在于审查银行是否履行相应的审慎、通知义务，相关依据可参考《中国银监会、中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》。涉案交易为异常、可疑交易，在原告已开通短信提醒服务的情况下，被告作为商业银行未提供相应证据反向证明，参照相关规定可认定被告未适当履行其通知、审慎义务。这一裁判思路与《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》的主旨与理念一致。

【知识产权】

体育赛事直播画面构成电影类作品的认定

——甲公司诉乙公司侵害著作权及不正当竞争案

【基本案情】

某超联赛公司（甲方）与甲公司（乙方）签订协议，约定甲方授权乙方在合同期内享有在门户网站领域独家播放某超联赛视频，包括但不限于比赛直播、录播、点播、延播；除合同内所约定的门户网站外，甲方不得再与其他网站进行任何形式合作，包括但不限于乙公司所有的×凰网等。乙公司为×凰网所有者，负责该网站的运营。在×凰网“某超”栏目下，可进入“体育视频直播室”。在其预告页面上注明“×凰体育将为您视频直播本场比赛，敬请收看！”字样。甲公司对该直播室涉案两场比赛的实时直播视频进行了公证。上述两场比赛，均有回看、特写，场内、场外，全场、局部的画面以及全场解说。甲公司认为乙公司侵害其体育赛事节目的作品著作权并构成不正当竞争，起诉请求判令乙公司停止侵权、赔偿经济损失1000万元、消除影响等。

【裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院认为：体育赛事直播节目是一种创造性劳动，应当认定为作品。丙、乙两公司以合作方式转播的行为，侵犯了甲公司对涉案赛事画面作品享有的著作权中的“其他权利”。判决乙公司停止播放某超联赛2012年3月1日至2014年3月1日期间的比赛，为甲公司消除影响，赔偿甲公司经济损失50万元。乙公司不服一审判决，提起上诉。

北京知识产权法院认为：涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影类作品的固定要件，亦未达到电影类作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影类作品。改判撤销一审判决，驳回甲公司的诉讼请求。甲公司不服二审判决，申请再审。

再审北京市高级人民法院认为：电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性的有无，非独创性程度的高低。电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的理解，应结合《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定从整体、体系上予以解释。二审法院将“摄制在一定介质上”的解释过度限缩了该类作品的内涵和外延。某超联赛赛事公用信号所承载的连续画面的制作存在较大的创作空间，并不属于因缺乏个性化选择空间进而导致表达有限的情形。涉案赛事节目构成《中华人民共和国著作权法》保护的电影类作品，而不属于录像制品，被诉直播行为侵犯了甲公司对涉案赛事节目享有的“著作权人享有的其他权利”。判决撤销二审判决，维持一审判决。

【法官后语】

对体育赛事直播画面著作权认定的争议有两方面，一是体育赛事直播节目画面是否满足作品的独创性；二是体育赛事直播节目是否满足电影类作品“摄制在一定介质”上。实践中，绝大多数否定体育赛事节目构成电影类作品的案例，主要理由是涉案体育赛事节目的独创性无法达到电影类作品所要求的高度。网络实时转播的体育赛事节目是否满足“固定性”的要求，也有不同的观点。

作品的独创性源自作者的创作，是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量。对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。我国著作权法严格区分著作权与邻接权，著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。著作权法对邻接权单独设置是为了拓展保护，而非限制保护，电影类作品和录像制品分别作为著作权和邻接权的保护客体，其实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性。此外，对于电影类作品定义中“摄制在一定的介质上”并不能等同于“固定”或“稳定地固定”，其规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。第三次修订的《中华人民共和国著作权法》第三条保留独创性要件，具体规定为“具有独创性”，而非具有较高独创性。同时，对形式要件限制则更为宽松，仅需要“以一定形式表现”即可。再审判决与新修订的著作权法相关规定契合。

【行政】

旅游经营者在旅游活动中擅自变更行程安排严重损害旅游者权益的，应当承担行政责任

——甲旅行社诉某市文化和旅游局行政处罚案

【基本案情】

2018年11月14日，多人向某市文化和旅游局（以下简称市文旅局）提交举报材料反映甲旅行社、乙旅行社、丙旅行社在共同组织的旅游活动中擅自变更旅游行程，严重损害旅游者权益。次日，某市文旅局决定立案查处，并在11月19日至12月14日对涉案旅游行程带团领队张某、乙旅行社同业部经理王某某、丙旅行社法定代表人杜某、甲旅行社法定代表人曹某分别进行询问并制作《询问笔录》，于12月28日作出《行政处罚事先告知书》，随后，甲旅行社提交申诉状。2019年1月25日，市文旅局应甲旅行社申请对处罚案举行听证会。3月18日，市文旅局作出《行政处罚决定书》，认定甲旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的行为，违反了《中华人民共和国旅游法》第六十九条第一款的规定，依据该法第一百条第一项的规定，给予甲旅行社罚款十万元并责令停业整顿二个月的行政处罚。原告不服，遂成讼。

【裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：第一，甲旅行社是否在旅游行程中擅自变更了旅游行程安排的问题。甲旅行社应当按照旅游合同的约定履行义务，无权代替旅游者进行权益判断，其擅自变更旅游行程安排属于超越权限自作主张的行为。第二，甲旅行社擅自变更旅游行程安排的行为是否严重损害了旅游者权益的问题。首先，作为旅游产品的核心内容，如果未经旅游者同意而进行变更则严重损害了旅游者权益。其次，涉案旅游活动中旅游行程是否变更了核心内容具有专业性及复杂性，对此，法院应尊重旅游主管部门在专业领域的首次行政判断权。市文旅局作为旅游主管部门，结合案情，认定甲旅行社的行为严重损害了旅游者权益，并无不妥。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回甲旅行社的诉讼请求。甲旅行社不服一审判决，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案核心问题在于如何理解《中华人民共和国旅游法》第一百条第一项——在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益。对此存在两种不同的观点：一是，在旅游行程中擅自变更旅游产品的核心内容，造成了对旅游者权益的严重损害，除应承担民事责任外，还应承担对破坏市场秩序的行政责任。二是，本案虽存在擅自变更旅游行程安排的情形，但并未构成严重损害旅游者权益。本案判决采用了观点一。两种观点分歧在于如何判断在旅游行程中擅自变更旅游行程安排、是否造成旅游者权益的严重损害。对于该条法律规定应当从以下几个方面进行考虑：一是从旅游法制定的背景及立法目的来看。立法目的在于保障旅游者和旅游经营者的合法权益、规范旅游市场秩序等。二是对于是否应当考虑旅游经营者的主观过错程度。旅游经营者对旅游行程安排擅自变更，使用不可抗力进行主观无过错的抗辩无法成立。三是是否造成旅游者权益严重损害的判断应当具体问题具体分析。司法机关应当在尊重旅游监管部门初步判断的基础上，审查旅游监管部门作出的认定是否具备一定的合理性。

【刑事一】

尚未完全丧失辨认或者控制行为能力的精神病人应负刑事责任

——蔡某娥故意杀人案

【基本案情】

2019年9月24日凌晨，被告人蔡某娥精神分裂症发作，厌恶其女儿小熙（化名，殁年3岁）的哭闹行为，用剪刀捅向其腹部，在发现尚有生命特征后，用双手掐住小熙的脖子直至确认其已无呼吸后松手。经鉴定，被害人因口鼻部及颈部受外力作用导致机械性窒息死亡，腹部被单刃尖刀刺伤为其辅助死因。当日8时许，蔡某娥主动报案并在家中等候公安机关处理。

经司法精神病鉴定：（1）蔡某娥医学诊断为精神分裂症；（2）蔡某娥对本案具有限定刑事责任能力；（3）蔡某娥目前有受审能力；（4）蔡某娥案发时具有部分性防卫能力。

【裁判要旨】

广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院经审理认为：蔡某娥患精神分裂症，案发时发病，因无法忍受女儿的重复话语进而持剪刀插其女儿肚子，后又实施掐脖子等行为，甚至将作案工具剪刀丢到厕所，洗澡并主动报警等，均表明其尚未完全失去自我控制能力，故依法应采信司法鉴定意见，在此情形下，其持剪刀杀害被害人的行为，构成故意杀人罪。考虑到蔡某娥系自首且系限定刑事责任能力人，决定对其适用减轻处罚，判处其有期徒刑四年，目前判决已生效。

【法官后语】

对于精神病患者，其刑事责任能力评定标准是行为人作案时有无辨认、控制自己的能力，而如何评定要以证据为依据，不能主观臆断。具体到本案，蔡某娥对做了什么、为什么要做、捅了被害人什么部位都说得清楚，说明其思路清晰。因此，经过司法鉴定与法院审查，蔡某娥在本案中系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，根据《刑法》第十八条的规定，其应当承担刑事责任。

本案的量刑考虑有三，一是案发后蔡某娥在现场等待，归案后如实供述犯罪事实，具有法定的从轻或者减轻处罚的自首情节。二是蔡某娥属于限制刑事责任能力人，亦是法定的可以从轻或者减轻处罚的情节。三是本案被害人系蔡某娥的未成年女儿，从情感道德角度来说，事件的发生本来就对蔡某娥精神上造成了足够大的打击和摧残，其本身犯罪性质不同于其他故意杀人案件，对其可以酌情从轻处罚。综上，对蔡某娥量刑有期徒刑四年，既能维护法律权威，又能体现宽严相济的刑事政策。

【刑事二】

醉酒后点燃停放在居民区附近电动车的行为定性

——陈某放火案

【基本案情】

2019年11月21日凌晨，被告人陈某为寻求刺激，酒后试图用打火机点燃丁某明停放在一楼门外的电动车未果，遂点燃电动车上的手套，后又将打火机投入着火的手套中离开。本次着火导致丁某明的电动车烧毁、邱某敏的小型客车多处受损，所处街面房房门和墙壁被熏黑、街面房墙边（重力墙）堆放的木板过火。经鉴定，共计损失价值人民币3370元。被告人陈某被抓获后，其亲属积极赔偿丁某明、邱某敏，均取得了谅解。

【裁判要旨】

浙江省台州市椒江区人民法院判决被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。宣判后，公诉机关以陈某行为符合放火罪的主客观要件，构成放火罪，原判定罪错误，量刑明显不当为由提出抗诉。

浙江省台州市中级人民法院经审理认为，陈某故意放火焚烧他人财物，危害公共安全，虽尚未造成严重后果，但其行为已构成放火罪。根据案发现场的客观环境，即电动车的燃烧已引燃旁边的木板及下水管，而点火时间又发生在火灾不易被发现的凌晨，如果不及时扑救，存在火势进一步扩大而危及周边众多居民人身、财产安全的危险。陈某熟悉案发现场及附近情况，其在点燃电动车手套后即离开，对其点火行为可能引发火灾造成周边居民人身、财产损失的后果持放任态度，符合放火罪的构成要件。原判认定构成寻衅滋事罪定罪错误，致量刑畸轻，依法应予纠正。陈某归案后如实供述犯罪事实，已赔偿被害人经济损失并获谅解，依法予以从轻处罚。二审改判陈某犯放火罪，判处有期徒刑三年。

【法官后语】

司法实践中，用点火方法实施的犯罪行为是否构成放火罪，关键要看点火行为客观上是否足以危害公共安全及主观上是否具有放火的故意。

1.在客观层面上是否足以危害公共安全。首先要根据客观事实进行判断，是否存在具体危险，应当采取一般人的标准，立足行为当时的具体情况，判断行为所造成的危险在客观上是否已经处于逼近实现的阶段或者状态，还要结合点火的对象、时间、地点、气候、环境等方面进行考察。本案中，消防人员到达现场时，案发现场还有物品在燃烧，而点火时间又发生在火灾不易被发现的凌晨，如果不及时扑救，存在火势进一步扩大而危及周边众多居民人身、财产安全的危险。其次要根据因果关系进行判断，就放火罪而言，因果关系判断主要表现为直接性、可控性与高度盖然性。本案中，不论是时间还是空间，火势在一定程度达到了失去控制的燃烧状态，结合当时的现场情况，可以判断相关危险的现实化具有较大可能。

2.主观上是否具有放火的故意。不能以行为人的供述作为认定的唯一或者最重要的证据，关键还是要结合案件的客观情况。一是点火行为在客观上导致结果发生的可能性程度；二是行为人主观上是否认识到结果会发生及对此的认识程度。本案中，为使火烧得更旺，陈某又将打火机扔进着火的手套中，未考虑后果，就直接离开现场。同时陈某熟悉案发现场及附近情况，明知周围房屋密集居住人员众多，仍点火后离开，可以认定其对点火可能引发火灾造成周边居民区人身、财产损失的后果持放任态度。

【刑事三】

对主观心态的辩解是否影响成立自首

——李某新故意杀人案

【基本案情】

被告人李某新与被害人吕某系同村村民，案发前双方并无矛盾。2019年6月1日19时许，被告人李某新酒后因经济纠纷与他人发生口角，驾驶机动车行至村牌楼时，将由此经过的被害人吕某撞倒后，驾车再次对吕某进行碾压。被害人吕某被送到医院后，因颅脑损伤合并创伤失血性休克经抢救无效死亡。经鉴定，被告人李某新血液中酒精含量为178.2mg/100ml。2019年6月2日7时许，被告人李某新向公安机关投案。

【裁判要旨】

北京市第二中级人民法院判决李某新犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。李某新不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，李某新酒后驾车故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。鉴于李某新犯罪后自动投案，能够认罪，积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得谅解等情节，依法对其从轻处罚。但成立自首需具备自动投案和如实供述自己的罪行两个法定要件，李某新在案发后第二天即向公安机关自动投案，却未能在司法机关掌握主要犯罪事实之前予以如实供述，其行为不符合成立自首的条件。李某新驾车两次撞击并碾压吕某某，造成吕某某死亡的严重后果；其犯罪后自动投案，能够认罪，积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得谅解等情节，在一审量刑时已予以充分考虑，故裁定驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案的争议焦点在于被告人自动投案后对主观心态提出辩解是否影响如实供述，进而影响成立自首。

一般自首的成立包括两个要件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行，是指如实交代主要或基本的犯罪构成事实。犯罪的主观心态属于犯罪主观方面的事实，理应属于主要犯罪事实。本案中，自动投案不存在争议。关于如实供述，李某新到案后虽然始终承认人是其撞的客观事实，但对于主观方面却归责于大量饮酒，否认其存在杀人的主观故意。

根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。此处“对行为性质的辩解”指的是被告人在如实供述主要犯罪事实的基础上，对于自己行为的罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等问题的辩解，属于法律层面的评价；而对主观心态的辩解，仍属于犯罪构成事实层面的要件，是判断其是否成立如实供述的重要标准之一。

【刑事四】

破坏计算机信息系统罪对直接经济损失的法理认定与路径

——罗某某破坏计算机信息系统案

【基本案情】

罗某某曾在某公司负责平台数据编写和维护工作，并于2019年4月离职。因对离职待遇不满，罗某某于2019年4月5日编写脚本，利用工作时得到的某公司阿里云账号密码，将该公司存放于阿里云服务器的后台数据进行删除，造成合作方某俱乐部的选手图片无法显示，无法进行有效点击。案发后，某公司向某俱乐部赔付经济损失人民币3万元。罗某某家属代为向某公司赔偿人民币3万元，并取得谅解。

【裁判要旨】

广东省深圳市福田区人民法院经审理认为：罗某某违法对计算机信息系统中储存的数据进行删除，后果特别严重，已构成破坏计算机信息系统罪；关于本案造成的经济损失问题，被害单位在恢复、收集被删除的图片上并未支出必要费用，且除赔偿涉案3万元款项外，未因本案再向合作方实际进行过赔偿。因此对对公诉机关指控的约40万元人民币的经济损失金额不予认定，判决被告人罗某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，所扣押的苹果笔记本电脑一部依法予以没收并上缴国库。

【法官后语】

本案处理的重点主要在于破坏计算机信息系统案件中对直接经济损失的范围应如何认定。在刑事诉讼中，第一个层次的直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值，如本金损失。第二个层次的直接经济损失除“直接减损”的价值外，还包括必然的其他减损，如利息损失。特别是当“直接减损”无法核算的时候，修复所产生的直接费用以及其他必然产生的减损就成为“直接经济损失”的代位选择。

本案中，认定被害公司的直接经济损失数额应按照以下顺序考量判断：第一，为及时恢复删除的图片而支出的必要费用。被害人受到损害之后，首要解决的问题一般是在避免产生其他直接关联损失之前提下“及时”恢复功能、数据。第二，若是图片无法恢复，则“及时”重新收集相关图片而支出的必要费用，成为替代性费用。若被破坏的是系统功能或应用程序，在无法恢复的情况下，重新更换系统功能或者程序所需支出的费用为替代性费用。第三，穷尽所有合理合法手段后，系统数据、功能、应用程序均无法恢复或者替换，被害人确已无法履行合同，因承担违约责任而实际应向合同相对方支付的赔偿金额。该违约责任应仍以直接损失为限，而不包括可得利益的损失。

【执行】

债务人在离婚协议中约定将房屋赠与子女并未办理不动产转移登记不影响债权人申请执行

——蒋某某诉白某甲、白某乙执行异议之诉案

【基本案情】

因白某乙没有履行生效法律文书确定的义务，蒋某某向湖南省桃江县人民法院（以下简称桃江法院）申请强制执行，该院查封了白某乙所有的A房屋一套，查封期限为三年。

白某甲系白某乙之女，白某乙与白某乙前妻离婚时约定A房屋待白某甲成年后，转为其所有。蒋某某依据生效裁判文书申请执行A房屋时，白某甲已满18周岁，故白某甲针对桃江法院（2020）湘0922执589号执行裁定书提出执行异议，请求依法解除对案涉房屋的查封。桃江法院裁定中止对登记在白某乙名下房屋的执行。蒋某某对裁定不服，向桃江法院提起执行异议之诉。

【裁判要旨】

湖南省桃江县人民法院经审理认为，白某乙及其前妻仅是在《离婚协议》中对赠与房产作出了意思表示，但是并未将房产办理至白某甲名下，对于本案中的房产赠与而言，在白某乙将房产过户至白某甲之前，赠与关系并未成立，白某甲对于房产不享有所有权。因此白某甲不能基于案涉房屋受赠人身份排除强制执行。故判决准许继续执行白某乙所有的房屋。

【法官后语】

执行异议之诉，是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。申请执行人和案外人向法院提起的执行异议之诉，在形式上均表现为是否排除法院的强制执行行为，即法院强制执行行为的继续或停止，在实质上则是申请执行人与案外人就执行标的享有民事权益的矛盾和冲突，即需确认案外人对执行标的所享有的权益与申请执行人依据生效裁判文书等确定的请求权何者效力优先。

本案明确了不动产所有权经登记才具有对抗执行的效力。不动产物权变动必须依照法律规定进行登记，只有经过登记，才能够产生物权变动的效果。房屋赠与中，即使已将房屋产权证书交与受赠人，在办理房屋权属转移变更登记之前，受赠人也不能取得房屋所有权。因此，本案中白某甲并非案涉房屋的权利人，不享有足以排除人民法院依据蒋某某的申请对案涉房产强制执行的民事权益。