《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，相较于抵押、质押等典型担保来说，让与担保和后让与担保似乎不是“法律”规定的担保物权，但根据《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。虽然二者不是典型担保，但却是日常交易中为公众所接受的习惯行为，结合《九民纪要》第71条及学界通说的“物权法定缓和主义”，二者属于非典型担保。

既然二者是法律认同的非典型担保，那么在实践中，又该怎样区分让与担保和后让与担保呢？

我们先从一个例子着手。例：张三向李四借款100万，约定利息10万元，借期一年，至2020年12月31日到期。李四按约向张三转款100万。因李四担心张三到期不还钱，为了保证张三到期后履行还款义务，2020年1月2日，李四和张三又订立《担保合同》，双方约定：1、张三将其所有的一套房屋过户至李四名下；2、若张三到期履行了还款义务，李四将房屋过户返还给张三；3、若张三到期未履行还款义务，李四取得上述房屋的所有权，用以抵偿张三欠李四的本金及利息，且无需多退少补。该担保合同签订后，张三依约将上述房屋过户至李四名下。

上述例子中，张三与李四签订的《担保合同》即为让与担保，因张三对其房屋拥有处分权，双方之间的《担保合同》有效，加之双方已按法定方式完成房屋转移登记，此时李四对该房屋享有“让与担保物权”。

那么后让与担保又是怎样的？

我们可以将上述例子稍微更改一下，将其中《担保合同》的约定改为：1、张三将其所有的一套房屋以110万元的价格出卖给李四。2、若张三到期履行了还款义务，张三与李四之间的房屋买卖合同不再履行。3、若张三到期未履行还款义务，李四有权请求张三交付上述房屋并办理过户登记，用以抵偿张三欠李四的本金及利息，且无需多退少补。此时即为后让与担保。但因张三尚未将房屋为李四办理过户登记，此时虽然让与担保合同生效，但“让与担保物权”未设立，李四此时尚未取得“让与担保物权”。

值得注意的是，无论是上述的让与担保还是后让与担保中均包含着“流质条款”，也即当张三到期不能偿还欠款时，李四要么直接取得房屋所有权，要么张三需按约定为李四办理房屋过户登记，且无需多退少补。

而在现行法律下，我国只承认“清算型让与担保”，不承认“流质型让与担保”，因此上述“流质条款”属于无效条款，但不影响合同其他条款的效力。也即当张三到期不履行还款义务时，在让与担保下，李四可对房屋拍卖、变卖或折价价款优先受偿，却不能按之前双方约定即时取得张三房屋的所有权；而在后让与担保下，李四也只能诉请张三履行借款合同，而不能诉请张三履行房屋买卖合同，且对房屋拍卖、变卖所得的价款不具优先受偿权。

上述例子是以房产转移为例，而在民事交易中，无论是动产、不动产，还是股权、专利权等权利，均可设立让与担保和后让与担保。并且不仅债务人张三可以以其所有的动产、不动产或权利为债权人李四设立，第三人也可以其上述权利为了张三而向李四设立上述让与或后让与担保。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第10条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第116条　物权的种类和内容，由法律规定。

《九民纪要》第71条：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

《最高人民法院关于审理民间借*案件适用法律若干问题的规定》第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借*合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借*法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。