法律意见书

集团领导：

法务管理中心于2015年3月5日接到人力资源中心的电话通知，集团因公司发展需要裁员，就如何与员工解除劳动关系，可降低支付经济补偿金、经济赔偿金等事宜的问题，依据法律规定、实务操作经验特提供如下建议，供集团领导参考。

法律在赋予员工更多的任意解除权及法定解除权的同时，也相应地给公司解除劳动合同设计了一些渠道和方式，这是法律为了调和劳资关系，平衡用人单位和员工利益而做出的规范性指导规则。

一、目前公司解除劳动合同大致有如下两类。　

1、自辞的，如果用人单位有以下“劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的11种情形”，就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。

劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：

(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬；

(3)用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资；

(4)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；

(5)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；

(6)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效；

(7)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效；

(8)用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效；

(9)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；

(10)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全；

(11)法律、行政法规规定的其他情形。

2、被辞的，如果用人单位有以下“用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形”就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞退的，用人单位按照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同的不需要支付经济补偿金。

用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12种情形：

(1)用人单位提出，双方协商解除劳动合同的；

(2)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

(3)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

(4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

(5)用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

(6)用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

(7)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

(8)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；

(9)劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

(10)因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

(11)因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

(12)法律、行政法规规定的其他情形。

【法律提示】：有无补偿金和多少补偿金与自辞、被辞没有直接关系，关键问题要看原因。

二、解除劳动合同关系的相关法律注意问题。

1、公司需提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同：

按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，提前30天以书面形式通知就不需要支付经济补偿金，没有提前通知的支付一个月工资的经济补偿金。

2、在下列情况下，用人单位可以不须提前30日以书面形式通知劳动者本人即解除劳动合同：

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(第二十六条第一款第一项 下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)

(六)被依法追究刑事责任的。

3、在下列情况下，用人单位要辞退员工须提前30日以书面形式通知劳动者本人：

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

4、经济补偿计算方法

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。

【法律提示】：

（1）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

（2）月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（3）劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

（4）经济补偿金：是指在劳动合同解除时，用人单位根据劳动法律规定，支付给员工一定数额的补偿金，是对解除员工劳动合同的一种补偿；

（5）代通知金：是对违反提前30天通知规定的补偿；

（6）赔偿性经济补偿金：2种情况，1种是，用人单位无故拖欠或者克扣劳动者工资的，拒不支付劳动者加班加点工资的，以及支付劳动者工资低于当地最低工资标准的，除在规定的时间内足额支付劳动者应得的工资外，还应加付相当于应发金额的25%的经济补偿金；第2种是，用人单位解除合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除足额发给经济补偿外，还须按该补偿金50%支付额外经济补偿金。

（7）赔偿金：如果用人单位非因法定理由进行裁员，如程序或实体上违法，则此时需向劳动者支付赔偿金，赔偿金系经济补偿金的2倍计算。

三、解除劳动合同相关法律建议。

1、应发离职通知书和签订解除协议。

解除劳动关系一般应做书面处理，以达到终结劳动关系并中断时效的法律效力，实务中，如双方能协商一致解除劳动关系时，应制作解除协议，那么解除协议的撰写能否最大限度的降低法律风险则显得重要。解除协议内容应尽可能地具体明确，如应表述清楚解除原因、离职手续办理（工作交接）、工资等财务结算事宜，必要时应注明离职时工资（其中包括但不限于加班工资）、经济补偿金已依法足额支付，双方对金额不存异议。解除协议必须由双方签收后生效，在签名栏处应注明“员工对协议内容完全理解”后确认签名。

【法律提示】：

（1）签署解除协议时应约定，乙方放弃向甲方主张其他任何关于工资、经济补偿或赔偿的权利。

（2）同时需要注明：乙方已知悉劳动法律法规规定的各项工资支付及经济补偿标准。

2、裁员禁忌。

企业不得违反劳动合同法第四十二条的规定裁减下列人员：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

3、解除劳动合同的选择。

（1）人资部首先通过摸底调查来筛选离职员工处理方式：是决定辞退，还是可以在别的工作岗位也可以继续工作，比如员工可以有几种方案选择，一是职工自己辞职，二是公司劝退；三是公司准备调换岗位。

员工同意辞职：则应该让其立即递交辞职书，并立即办理工作交接手续；

员工不同意辞职：而公司也决定不再留用此人，那么公司应该立即向其发放书面的解除劳动合同通知书，加盖公章，签署日期；

如果员工希望继续留在公司：而公司也同意其继续在公司工作，那么公司应该立即制作岗位变更通知，让员工本人签字，作为劳动合同附件收录在劳动合同书中，作为劳动合同的变更依据。

【法律提示】：

（1）建议协商让员工辞职，可发一个月工资作为补偿。这样对于员工和公司成本都是最低的，而且也是非常体面的双赢做法。即可以降低公司劳动仲裁诉讼的法律风险及成本投入，也可避免公司品牌形象受影响。

（2）切实掌握员工符合劳动合同法第三十九条之情形的证据并妥善保管，以便万一公司发生劳动仲裁诉讼之需。

（3）被解除劳动关系的员工常常会出现拒绝签收的情况，公司须加以预防，在签署劳动合同时，需事先约定通讯地址和通知方式并注明“乙方（员工）填写的上述通讯地址为指定通讯地址，非经双方在劳动合同中对通讯地址修改外，该地址作为甲方送达文件的有效地址，因乙方变更通讯地址或其他原因致使无法送达的，该责任由乙方承担”。公司可以通过邮寄方式发出通知并保留邮寄凭证作为证据留存。

四、裁员有可能会给公司内外造成一定影响的法律提示。

1、对留任员工的心理影响。

裁员会对留任员工产生心理影响。这种影响来自于几个方面，一是，归属感影响留任员工工作积极性；二是，裁员名单的公正性影响留任员工对公司公平公正处理问题的信心；三是，裁员操作过程是否人性化影响留任员工对公司的忠诚度。

2、对公司品牌形象的影响。

因裁员比例达40%，有可能引起社会相关媒体的关注，特别是上市公司的裁员有可能成为个别媒体噱头，影响公司的品牌和形象。

【法律提示】：本法律意见书，非对上述内容之承诺、担保或保证，任何案件均有其特性，均应采取个案分解的方式处理。

本法律意见书为法务管理中心源自对法律条文的理解和代理劳动争议案件的经验总结，仅供集团决策参考使用。

法务管理中心

2021年2月4日