1 基本案情和案件定性

2021年4月13日XX区市场监督管理局根据XX区处非办提供的线索对XX区XXX超市进行了现场检查，当事人在其经营场所利用会议方式向在场群众播放幻灯片，宣传“XX藏羊酸酸乳”产品具有“增强胃肠道蠕动、提高人体免疫力、调理胃肠功能减少病痛、增加肠道有益菌群排除*素 胃酸、胃胀、胃痛、反流性食管炎、十二指肠炎症、结肠炎、便秘、失眠多梦、周身酸痛、免疫低下、调理机能”等功效，并在会议室悬挂了印有“胡士良教授、唐振兴主任、袁忠山老师、胡维勤医学家通过深入了解细细品尝、一致认为XX藏羊酸乳制品味道好，品质高，吃了忘不了，以后天天都要吃，都发现XX藏羊酸乳很有优势，黄金搭档，淳淳精华愿意为XX藏羊代言”等内容的展牌。

经查，“XX藏羊酸酸乳”为普通食品（调制乳粉），当事人无法就宣传内容、代言关系提供证明材料。当事人为达到吸引群众办理超市会员、增加超市营业收入之目的，自2020年10月起在经营场所悬挂内容虚假的代言展牌，自2021年2月起对“XX藏羊酸酸乳”进行虚假的疾病治疗、保健功能宣传。截至案发当日，当事人将“XX藏羊酸酸乳”作为赠品向会员赠送了255盒，未销售过该产品。当事人于2021年4月13日停止了对该产品的虚假宣传，摘除了内容虚假的代言展牌。

2 法律适用和处罚决定

依据《食品安全法实施条例》第三十四条“禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对食品进行虚假宣传。食品安全监督管理部门发现虚假宣传行为的，应当依法及时处理”，参照《市场监管总局办公厅关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》（市监竞争函［2020]463号）“利用会议、讲座、健康咨询等各种方式，对食品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，适用《反不正当竞争法》第二十条等规定”之规定，当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定，构成了虚假宣传的违法行为。

鉴于当事人虚假宣传持续时间较短、无违法所得，积极配合调查，如实陈述违法事实、主动改正违法行为，符合依法可以减轻处罚的情形，XX区市场监督管理局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之规定，责令当事人改正违法行为，对当事人作出罚款20000元的行政处罚。

3 焦点分析和案件启示

本案存在两处焦点：

第一处焦点在于当事人面向特定群众，利用会议形式对普通食品作疾病治疗、保健功效宣传，在经营场所悬挂内容虚假的代言展牌的行为，应当适用《反不正当竞争法》定性为虚假宣传，还是适用《广告法》定性为发布虚假广告。

对此，执法人员从虚假宣传和虚假广告的特点以及两部法律的适用范围入手展开分析，一是《反不正当竞争法》规制的虚假宣传行为的范围更广，涵盖了除虚假广告外的虚假宣传行为，仅当虚假宣传行为符合发布虚假广告的构成要件时，才应当依据《反不正当竞争法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定以及“特别法优于一般法”的原则，适用《广告法》定性处罚；二是广告因其“广而告之”的固有属性，具有发布范围的开放性、受众对象的不特定性、媒介和形式的明确性的特征，对其他的宣传形式（会议、讲座、室内展板等）具有明显的排他性；三是国家市场监管总局在市监竞争函［2020]463号中亦明确了对利用会议形式进行虚假宣传的定性意见，虽然该复函法律位阶较低，但对于执法办案仍具有较强的指导作用。

第二处焦点在于《食品安全法实施条例》第七十三条规定：“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照食品安全法第一百四十条第五款的规定进行处罚；属于单位违法的，还应当依照本条例第七十五条的规定对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。”对于本案当事人利用会议对食品进行虚假宣传的行为应当如何确定违法所得？本案当事人是否是《食品安全法实施条例》第七十五条规定的“双罚制”的适格主体？

经查，当事人宣传的“XX藏羊酸酸乳”均作为赠品向会员赠送，虽然赠品成本必然摊入后期经营成本，但由于未发现该产品的直接销售行为，且违法所得是指实施违法行为所取得的款项，二者具有直接关联性，因此通过实施违法行为间接取得的款项不宜计入违法所得，本案按无违法所得认定。另外，本案当事人为个体工商户，因其固有的自然人属性，不符合单位违法的主体要件，即食品生产经营企业等单位，因此当事人不是“双罚制”的适格主体。