非法行医罪

概念及犯罪构成

【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【构成要件】

1、客体要件：本罪侵犯的是复杂客体，即侵犯了国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序，又侵犯了公民的身体健康权利。

2、客观要件：本罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

所谓的非法行医，是指从事医疗行为。而医疗行为即指运用医学专业知识和技能，为接受医疗者减轻或者消除肉体痛苦、袪除或缓解疾病、克服其对药物的病态依赖，改善身体功能与外观、帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。民间流传的、不需要医学专业知识的一些活动，例如，拔火罐、刮痧、推拿等不属于医疗行为的范畴。不具有针对性的单纯销售药品 、医疗器械等行为、与人的健康无关的诸如单纯的美容、按摩等行为也不属于医疗行为。【高铭暄 马克昌《刑法学》（第八版）】

《医疗机构管理条例实施细则》中规定：诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动；医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。

【案例】王某甲涉嫌非法行医案（鞍西检刑检二刑不诉〔2019〕19号）

【理由】本院认为，王某甲的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。张某某、王某甲雇佣曹某某从事小儿推拿推广所在的辽宁**医药连锁有限公司胜利路分店没有取得医疗机构执业许可证、曹某某没有取得医师资格证书，但曹某某已取得保健按摩师三级证书，其所从事的小儿推拿按摩行为是其在职业许可范围内的行为。鞍山市卫生和计划生育委员会在工作中形成的关于王某乙举报案件查办工作的意见：“曹某某在本案中的行为属于诊疗行为”不是人民检察院司法办案的根据。案发后张某某、曹某某自愿补偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对王某甲不起诉。

【刑事审判参考案例第421号】贺淑华非法行医案——产妇在分娩过程中因并发症死亡,非法行医人对其死亡应当承担刑事责任

【裁判理由】如何判断加重结果与基本犯罪的因果关系,通行观点是“过失说”,其包括三层含义:(1)客观上要求基本犯罪必须具有引起加重结果发生的内在危险性,立法者将这类犯罪发生“结果加重”的情况规定为较重的法定刑。(2)要求行为人对发生“结果加重”情况在主观上具有过失,即行为人应当预见其基本犯罪行为具有加重后果发生的危险性,但主观上因疏忽大意没有预见或者虽然预见却轻信可以避免,仍然故意实施该基本犯罪行为,违反了对发生加重结果的注意义务,对加重结果的发生具有过失。诚然,实施了某种基本犯罪行为,并不等于在任何情况下都会引起加重结果的发生。有时加重结果的发生并不是因基本犯罪引起,而是介入了某种偶然性的因素所引起,行为人对于偶然因素当然不应承担责任。只有行为人故意实施了某种基本犯罪,而该基本犯罪合乎逻辑地引起了法定的加重结果的发生,就可以认定行为人违反了客观注意义务,对加重结果的发生具有过失。(3)结果加重犯的过失有其特殊性。因为行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起加重后果发生的高度危险性,但行为人仍然故意实施。通常在人们的生活经验范围内,发生加重结果的危险性较大的情况下,行为人违反注意义务的程度要比一般的过失行为违反注意义务的程度更加严重,是一种重的过失。

本案中,被告人在没有行医资格的前提下,故意长期非法行医,其行为已经构成非法行医的基本犯罪。具有一般社会阅历和生活常识的成年人,即使没有医学知识都能预见,产妇在分娩过程中可能会发生各种紧急情况,一旦发生,必须及时实施正确、有效的抢救,否则,产妇及胎儿的生命都将面临极大的危险。而该被告人非法行医多年,具有一定的医学知识,对产妇在分娩过程中可能出现的各种风险比常人更能清楚地预见。但其出于追求非法利益的目的,存在侥幸能够避免的心理,在缺乏抢救设备、缺乏抢救措施的情况下仍然为其接生,违反了其实施基本犯罪行为时对其行为所带来的危险性的注意义务,主观上对产妇死亡的结果存在过于自信的过失;同时,客观上,由于被告人的医疗技术水平不高、医疗设施缺乏,致使产妇出现并发症时无力及时采取正确、有效的抢救措施;在产妇出现并发症时又因害怕承担责任,不及时将产妇转送正规医院进行抢救,延误了产妇的抢救时机,致使产妇在尚未送进医院抢救时即已死亡。羊水栓塞本来就是一种死亡率较高的分娩并发症,当产妇发生该症状时,因被告人浅陋的医疗技术和医疗设施以及延误抢救时间,致使产妇不可能获得及时有效的抢救,产妇的死亡就成了一种内在性引发的必然结果,其非法行医的行为与产妇的死亡结果当然具有刑法上的因果关系。综上分析,本案被告人对产妇的死亡在主观上具有过失,客观上造成了产妇死亡的结果,其非法行医行为与产妇的死亡结果间具有因果关系,故其对产妇的死亡应当承担相应的刑事责任。

3、主体要件：本罪为一般主体，但限于没有取得医疗执业资格的人。

【刑事审判参考案例第283号】周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件

【裁判理由】如果在对待非法行医问题上,将根本不具备医学知识,未取得执业医师资格的人的非法行医,与具有执业医师资格,即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同起来,甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病,都视为刑法上的“非法行医”, 予以打击,不仅是十分有害的,也是不切实际的。这样做的结果,不仅会使许多医师受到刑罚处罚,而且会使本已不堪重负的医疗保健网运行更加困难。试想一下, 又有多少医师在执业过程中没有遇到超越其执业地点、执业类别、执业范围来 找他求医问药的患者呢?对非法行医要从法律规定的立法本意出发,作具体分析, 不能望文生义,机械硬套。否则,即便是医科大学的毕业生,进行诊疗活动,都有可 能被定非法行医罪。实践中此类例子并非少见。韦某毕业于白求恩医科大学,还 未取得执业医师资格,分配到北戴河某医院门诊任见习医生,其负责治疗的病人 在诊疗过程中死亡,公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案意见不一,河北省人大 2002 年 6 月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问,法工委明确答复:“根据执业医师法的规定,高等学校医学专业本科毕业的人,应当在执业医师的指导下在医疗单位试用 1 年,才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生,在试用期内从事相应的医疗活动,不属于非法行医。”我们认为,还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发,关键看行为人是否取得“执业医师资格”。已经具有执业医师资格的人未向卫生行政部门注册,未领取“医师执业证书”就进行行医活动, 只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定,虽然从广义上讲属于非法行医,但行为性质仅属于行政违法,应当给予行政处罚;如果行为人未取得“执业医师资格”并具有上述行为,且情节严重,达到刑法调整的程度,就可以非法行医罪定罪处罚。

4、主观要件：本罪在主观方面由故意构成，行为人明知自己不具备行医资格而从事医疗业务活动，但是对于造成就诊人重伤、死亡等严重后果，行为人则是过失或间接故意。

情节严重及严重损害就诊人身体健康的认定

01

情节严重的认定：

根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2016]27号）规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

①造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊5个等级，共135种情形。【李晓《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》】

② 造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

③ 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

④非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；