在刑事案件的量刑辩护中，自首，绝对是每个被告人、上诉人及其辩护律师梦寐以求达成量刑情节。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”即一旦法院认定被告人成立自首的，其宣告刑最高可减少40%以上，甚至免于刑事处罚。

自首的“优惠力度”如此之大，无愧其量刑辩护领域的“兵家必争之地”美称。

自首的规定，见于我国《刑法》第六十七条，条文共计3款，包括一般自首和特别自首（即条文第2款“以自首论”的情形，称为“特别自首”）。一般自首的认定规则，已有多篇文章予以介绍、论述，笔者在此就不再跟风了。今天，笔者结合自己的办案经历，就特别自首的认定，作以下分析。

案情简介

本案中，H某是被公安干警在家门口抓获的，不符合一般自首“自动投案”的规定，故其不成立一般自首。那么，其归案后如实供述涉嫌职务侵占的行为，能否成立特别自首呢？

二、特别自首的相关法律规定

我们先看特别自首的相关法律规定

首先，《刑法》第六十七条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

区别于一般自首的主体，特别自首的主体是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，即被依法限制、剥夺了人身自由的人。在一般自首成立的条件里，是自动投案+如实供述；而特别自首成立的关键因素，则是如实供述“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。那么，什么犯罪行为能被评价为“司法机关还未掌握的本人其他罪行”呢？

再看最高人民法院2010年发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，其中第三条是【关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定”】，即：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。

如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；

如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。

如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。

虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

因此，判断的标准，一是供述的罪行是否在侦查机关发布的通缉令范围内，在的，为已掌握；不在的，则还未被掌握。如果通缉令上没有注明，可以继续审查该罪行是否被录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库。如果该罪行既不在通缉令发布的范围，也没有被录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，则没有证据证明办案机关已经掌握，笔者认为，就此应认定办案机关未掌握。

二是以以罪名区分，兼顾审查行为之间是否具有法律、事实上的密切关联。如司法解释所举之例，收受他人贿赂之后，为行贿人谋取利益的行为构成滥用职权罪，行为具有事实上的牵连，犯罪嫌疑人、被告人供认的，为如实供述，不成立供述“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。要注意的是，若是此前供述收受A的贿赂，后续供述为B介绍贿赂的，两个行为之间不具有法律和事实上的紧密关联，应为如实供述“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，成立特别自首。

三、分析论证

回到上述案件，H某归案后如实供述其涉嫌职务侵占的行为，能否被认定为特别自首呢？笔者是这么认为的：

1.分析论证职务侵占行为是否已被办案机关所掌握

据在案的《在逃人员信息登记表》记载：H某于2005年7月6日，被公安机关登记为在逃人员，案件类别为“贪污贿赂案”。也就是说，公安机关掌握的是H某的贪污行为。

回到《刑法》条文，贪污罪规定在第八章【贪污贿赂罪】，职务侵占罪则规定在第五章【侵犯财产罪】，显然职务侵占行为不能归入贪污行为。既然H某的职务侵占行为未被记载于《在逃人员信息登记表》，即没有证据证明其职务侵占行为被办案机关所掌握，应视为“未被掌握”。

在孙均涛故意伤害、非法拘禁案一案中，行为人因涉嫌犯罪被取保候审，期间公安机关发现有余罪，在被公安机关传唤后拒不到案并逃跑，后主动投案并如实供述余罪，裁判机关就其余罪认定了自首。

在上述判例中，孙均涛处于被取保候审的强制措施期间，办案机关发现其有尚未交代的余罪，办案机关传唤其却逃跑，后主动投案如实供述，裁判机关仍对其余罪认定自首。相对，H某如实供述职务侵占的行为，比孙均涛的行为更应得到法律的肯定评价。

2.论证是否为同种罪行以及行为是否具有事实上的密切关联

首先，依据司法解释对“不同种罪行”认定的规定，对于罪行属于同种罪行还是不同种罪行的区分，一般应以罪名区分。因此，职务侵占罪与贪污罪应属于不同种罪行。

其次，行为是否具有事实上的密切关联。就本案而言，H某的贪污行为与职务侵占行为并不存在前因后果或者前后必然的牵连关系，两个行为是独立的、分开实施的，并非实施了贪污行为必然会实施职务侵占行为，两者是平行关系而非并列关系。

因此，笔者认为，本案的职务侵占行为与贪污行为既不属于同种罪行，与不属于同种罪名，行为之间是平行关系，不具有法律、事实上的紧密关系。故应认定H某成立特别自首。

当然，就辩护策略而言，即便法院最终认定H某供述职务侵占不成立特别自首，也要为其争取认定坦白情节，获得更多的量刑“优惠”。

3.若法院认定职务侵占与贪污属于司法解释规定的“同种罪行”，则要论证争取更大的减刑力度

《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》第14条规定：“……(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下。(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10％-30％”。

可见，成立坦白情节有两种不同的从宽量刑处理力度。要让H某获得更大的减刑力度，就需要论证其如实供述职务侵占的行为属于“如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行”。

那么，怎样论证职务侵占属于“同种较重罪行”呢？笔者认为，不能机械的比较两个罪名的法定刑，应结合案件的具体情况，以检察院的《量刑建议》或者宣告刑综合比较。

如本文所举案例，H某被控贪污罪，经由人民法院判处有期徒刑三年六个月；而职务侵占罪，公诉机关的量刑建议为五年至五年六个月。因此，两相比较之下，可见本案的职务侵占相对于贪污而言系较重的罪行。

此外，若两个罪行都未经宣判，可比较公诉机关出具的建议刑期之长短。若对《量刑建议》有异议的，则结合量刑建议及对量刑的辩护意见，综合论证。

结语

对于自首的认定，无论是一般自首还是特别自首，都要紧扣其本质进行论证。如认定一般自首的核心要素是“自动投案+如实供述”，认定特别自首的核心要素则是“司法机关尚未掌握+不同种罪行”。紧扣这两点核心要素进行充分论证，方能达到良好的辩护效果。