内容提要：违约精神损害赔偿是一个极具争议性的理论话题，我国《民法典》第996条的出台再次助推了学界对违约精神损害赔偿制度的审视与思考。因违约侵害人格权，造成严重精神损害，受害人在提起违约之诉的同时，可以另行提起侵权之诉，从解决路径上与《民法典》第186条无本质区别，须以人身权益、人格物等损害为前提，守约方恐难获得救济。可以通过解释论将违约精神损害赔偿纳入违约损害赔偿，构建专门的违约精神损害赔偿条款，设置精神损害赔偿条款的适用序位，为守约方提供周全保护的同时，力争达致守约方与违约方之间的利益衡平。

关键词：违约精神损害赔偿；责任竞合；人身权益；人格物；纯粹精神损害

　　我国精神损害赔偿制度经历了从《民法通则》第120条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第8条到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第22条的演变，主要应用于侵权责任领域，违约引起的精神损害赔偿只能借助《民法总则》第186条的规定[1]选择侵权之诉寻求救济，但在人身权益未遭受损害的前提下，难以适用。侵权责任无法从根本上解决违约精神损害赔偿问题，违约精神损害赔偿制度缺位的弊端暴露无遗。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第996条规定，“受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿”，承认由违约引起的精神损害在提起违约之诉请求财产损害赔偿的同时，也可请求精神损害赔偿，前提是人格权受到损害且造成严重后果，依然诉诸于侵权。认可精神损害赔偿的存在，违约精神损害赔偿则无生存空间。随着社会的快速发展，人们不再局限于财产上的满足，开始追求精神愉悦及精神利益，以纯粹精神利益为目的的合同开始涌现，诸如婚庆合同、摄影合同、旅游合同等，通过违约之诉寻求救济难以弥补受害人所受精神损害。在传统民法中，精神损害赔偿主要存在于侵权责任领域，可是为了应对因违约导致的精神损害，部分国家的法院在一定程度上开始对违约精神损害赔偿进行肯定，并在立法上予以确认。放眼我国司法实践，受害人以遭受精神损害为由提起违约之诉，法院多以我国不存在违约精神损害赔偿制度为由驳回诉讼请求，精神损害赔偿无法获得支持。然而，我国社会物质生活日益丰富，精神文明建设早已提上社会发展议程，精神愉悦、精神享受等精神利益开始延伸到人们生活的每一个角落，法官试图突破现行法律条文的束缚，对违约精神损害赔偿进行认可，是对现有制度的一种创新，也是对现有法律体系的一种冲击，同案不同判现象在所难免。如何在立法层面回应司法困境，在违约责任内部消解精神损害赔偿问题，避免求助于侵权责任所做的“无用功”，浪费司法资源，增加受害人的诉讼负担，值得理论界与实务界进行深入思考。因此，在我国大力提倡物质文明建设与精神文明建设“两手抓，两手都要硬”的时代背景下，研究违约精神损害赔偿制度具有重要的理论与实践意义。

　　一、我国构建违约精神损害赔偿制度面临的挑战

　　我国现有立法仅认可通过侵权之诉获得精神损害赔偿，专门的违约精神损害赔偿条款缺位，理论界和实务界一直争论不休，人身损害决定论主导的《民法典》第1183条第1款和第996条，以及《民法典》第1183条第2款具有“人身意义的特定物”条款限制了精神损害赔偿范围，忽视了他类违约精神损害的存在，具有一定的片面性，值得拷问。

　　（一）违约精神损害赔偿条款缺位

　　我国现行法律未明确认可违约精神损害赔偿，理论界和实务界一直争论不休，我国违约损害赔偿依法只赔偿财产损失，不涵盖精神损害。[2]最高人民法院出台的《精神损害赔偿司法解释》第8条将精神损害赔偿限定在侵权，原《侵权责任法》第22条（《民法典》第1183条）设置了精神损害赔偿条款，限于侵权领域均未明确否认精神损害在违约责任领域的适用，司法实践否认居多。《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）第21条明确指出，旅游者提起违约之诉主张精神损害赔偿，人民法院不予支持，明确否认违约精神损害赔偿，该款是否能类比适用到其他合同领域，值得思考。《民法典》第186条的出现或许为违约行为引起的精神损害赔偿提供了解决方案，可在违约责任和侵权责任发生竞合时提起侵权之诉才可能获得精神损害赔偿，《民法典》第996条亦是如此。有学者认为，《民法典》第996条具有模糊性，或许给予违约精神损害赔偿以适用空间，“从该条适用‘违约责任’一语来看，似乎也表明受损害方在提起违约之诉时，不影响其将精神损害赔偿作为违约责任来主张，表明《民法典》是承认违约精神损害赔偿的。”[3]其实不然，该条置于人格权编，且邻近6个条文皆是对人格权侵权责任的规定，按照法条的内在逻辑属于侵权责任调整范畴更为合理，杨立新教授对此持相同观点。[4]《民法典》第996条并未认可违约精神损害赔偿，只是赋予受害人因违约造成人格权损害后进行救济的权利，故《民法典》未对违约精神损害赔偿制度进行设置。

　　鉴于我国违约精神损害赔偿的制度空白，学界争论愈演愈烈。英国学者纳尔森·厄农常坚决反对违约精神损害赔偿，认为精神损害难以证明、无法预见、计算困难，且有惩罚性赔偿之嫌。[5]以王利明教授为代表的学者所持观点与纳尔森·厄农常相同，明确否认违约精神损害赔偿的存在，认为“精神损害赔偿仅限于侵权的范畴，而排斥在违约情况下的适用”，[6]把精神损害赔偿置于合同法中与等价交换原则相悖，且精神损害作为一种精神利益的损失，很难被预见，无法具体量化，也不易用金钱衡量，会造成法官自由裁量权的滥用。精神损害赔偿作为区分违约责任和侵权责任的关键要素，会使责任竞合规则失去意义。违约精神损害赔偿反对者的意见值得考量，但事实是，违约精神损害客观存在，反对者的观点不足以否认违约精神损害赔偿。崔建远教授指出，惩罚性违约金、惩罚性损害赔偿的支付已然是对等价交换原则的突破，违约精神损害赔偿亦可打破陈规。[7]精神损害不同于财产损害，具有主观性、无形性的特征，量化和举证困难问题非违约精神损害所独有，侵权行为引发的精神损害亦面临同样问题，因量化和举证困难而反对侵权精神损害赔偿者寥若星辰，岂不怪哉。有学者认为，“精神损害赔偿中计算的难度仅为实际操作上的困难，而非原则问题。”[8]侵权精神损害可探索出适用的可行性路径，违约未尝不可，难以量化和举证困难不应作为否定违约精神损害赔偿的正当理由。可预见性原则作为合同法应当遵守的重要原则，理应满足，但并非所有的违约精神损害赔偿都是对可预见性原则的违反，应当认识到合同类型的多样性和复杂性，合同履行关乎当事人的精神利益时，违约方可以在订立合同之时预见到违约行为可能造成的精神损害。有学者认为，在缔约目的是获取精神利益的非商务合同时，违约精神损害具有确定性，符合可预见性原则。[9]此外，精神损害赔偿不应作为区分侵权责任和违约责任主要标准，二者并非泾渭分明，存在相互渗透、相互交融的互动关系，人为的对二者进行割裂，已不能适应社会发展的需求。以崔建远教授等为代表的学者先后发文对违约精神损害赔偿进行声援，[10]可对于违约精神损害赔偿的存废之争仍在继续，《民法典》第996条似乎扮演了“和稀泥”的角色，没有从根本上消解违约精神损害赔偿之纷争。

　　（二）人身损害决定论限制精神损害赔偿在合同领域的适用

　　在传统民法中，精神损害赔偿往往通过侵权之诉获得救济，然精神损害的产生并非必然与侵权发生联系，也绝非侵权行为所独有。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、《精神损害赔偿司法解释》第8条以及《侵权责任法》第22条规定精神损害赔偿适用的前提是人身权益遭受损害，《民法典》第1183条保留了《侵权责任法》第22条，以人身权益损害为前提。遵照《民法总则》第186条，因违约引起的精神损害赔偿，只有在违约责任和侵权责任竞合时才可经由侵权责任获得救济，且限于人身权益受到侵害，可见我国精神损害赔偿制度采用的是人身损害决定论。《民法典》第996条精神损害赔偿聚合条款肯定因违约引起的精神损害可以获得赔偿，沿袭人身损害决定论，适用前提是“损害对方的人格权”，仍未“跳出”人身权益遭受损害的牢笼。人身损害决定论将无形精神损害与有形身体损害进行勾连，限制了精神损害赔偿的范围，也在某种程度上使借助侵权责任达致违约精神损害赔偿的诉求难以实现。在侵权责任领域，把人身权益遭受损害作为判定精神损害赔偿能否获得救济的标准无可厚非，可违约责任不同于侵权责任，合同基于合意订立，可参考《侵权责任法》的相关规定进行考量，不可完全照搬，否则违约责任作为债的发生依据之一，失去了个性。依循司法实践，因违约侵害他人人身权益，且造成他人严重精神损失才能通过侵权之诉得到救济，存在众多不合理之处。一刀切地将精神损害赔偿限制在人格权编及侵权编，排除了对合同领域的适用，与司法实践、社会生活严重脱节。此外，依照人身损害决定论，精神损害赔偿的产生取决于人身权益是否遭受损害，可时代在发展，社会在进步，精神损害不再局限于人格权和侵权领域，如《民法典》第1183条第2款规定的具有人身意义的特定物品，故仅将人身遭受损害作为获得精神损害赔偿的前提条件，显然是不合理的。违约行为亦可引发精神损害，主要包括违约导致人身损害引发的精神损害、违约导致财产损害引发的精神损害和违约行为导致的纯粹精神损害三种形态，本文重点关注后两种精神损害。第二种主要指称物权等财产权利遭受损害引发的精神损害，如《民法典》第1183条第2款中的人格物，对于此类精神损害不宜作“一刀切”式处理，应区分不同情况。第三种是由违约行为引发的纯粹精神损害，实践中分有约定与无约定两种，前者通常经由违约金的形式得以实现，后者应当在肯定的前提下，对其适用进行严格限制。[11]在“林某等与海某中国青年旅行社旅游合同纠纷上诉案”[12]中，一名游客因患传染病而病死途中，造成林某等旅客（原告）恐慌，要求旅行社（被告）将患者隔离，却遭致推诿，后原告主张赔偿旅行费及精神损害，一审二审法院均以于法无据为由驳回诉讼请求。此案中被告没有完全履行合同义务，属于《民法典》第584条第1款中“履行义务不符合约定”的情形。有学者认为，“在不完全履行和不适当履行的情况下，受害人应该得到的期待利益是其应履行的价值与实际得到的履行价值之间的差额。”[13]原告遭受的损害是履行利益损害，即王利明教授所指称的“差额”，主要表现为财产损害。同时，原告也因恐慌等遭受了精神损害，且该精神损害是以财产损害为前提下的精神损害，属于上述第二种损害。最终法院以不符合侵权责任的构成要件为由驳回了原告的诉求，变相否认了违约精神损害赔偿。然而，精神恐慌和内心的不愉悦致使游客订立合同而获得精神享受的目的落空，被告理应对原告的精神损害进行赔偿。在“戚某与浙江光某国际旅游有限公司旅游合同纠纷上诉案”[14]中，法院依旧以缺乏法律依据为由否认了原告的精神损害赔偿诉求，属于上述第三种精神损害。在人身损害决定论的指引下，精神损害赔偿不问原因出处，皆诉诸于侵权，违约引起的纯粹精神损害无法获得救济，有待商榷。故此，《民法典》第996条把违约引起的精神损害限制在人格权领域是不妥当的，忽视了人格权之外的损害也可能造成精神损害，有挂一漏万之嫌。

　　（三）人身意义的特定物条款的适用范围具有局限性

　　我国精神损害赔偿制度的适用主要限于人身权益遭受损害，《精神损害赔偿司法解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物”在永久灭失或毁损的可主张精神损害赔偿，有条件地把精神损害赔偿的适用范围扩展到财产损害，可视为对财产权的一种特殊保护，[15]突破了精神损害赔偿限于人身权益遭受损害的界限。在“王某云诉美某达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”[16]中，原告因特定物遭受损害，主张精神损害赔偿，人民法院给予支持，正是诸如此类的案例催生了《精神损害赔偿司法解释》第4条。《精神损害赔偿司法解释》第4条颁布于《侵权责任法》之前，有学者以《侵权责任法》第22条中的“人身损害”不包含财产权为由，视为对精神损害赔偿适用范围的限缩，与司法解释相冲突。[17]亦有学者“将人格物解释为《侵权责任法》第22条所规定的侵害人格利益的情形，从而肯定侵害人格象征物时的精神损害赔偿请求权。”[18]诚然，“具有人格象征意义的特定纪念物”不归属“人身权益”范畴，特殊财产权的精神利益保护却得到理论界与实务界的肯定，《民法典》第1183条实际扩大了精神损害赔偿的适用范围，是对《精神损害赔偿司法解释》第4条的吸收。《民法典》第1183条第2款将《精神损害赔偿司法解释》第4条适用范围扩大至与近亲属死者、结婚礼仪、家族祖先相关的三类特定纪念物品，[19]弥补了部分因违约引起的精神损害赔偿得不到救济的制度空白。在“原告文某平、彩某飞与被告郑州牵某婚庆礼仪策划有限公司某城分公司合同纠纷案”[20]中，被告（婚礼策划公司）理应提供给原告（受害人）适当的婚庆摄影服务，无法向原告交付记录婚礼过程的刻录光盘，原告主张精神损害赔偿。婚礼现场刻录光盘属于具有人身意义的特定物，理应得到赔偿，法院予以认可，为部分因违约引起的精神损害赔偿留下了救济空间。可是，此种做法难免挂一漏万，换一种情形可能将无法获得赔偿。如摄影公司因失误从未开启摄影机，特定物无从谈起，《民法典》第1183条第2款难以适用。《民法典》第1183条第2款确立了侵害特殊财产权的精神损害赔偿制度，纵使仅限于对特定物引发的精神损害的救济，也是对《民法典》第996条因人格权引发精神损害及《民法典》第1183条第1款因人身权益造成精神损害的逾越，值得肯定。美中不足的是，此类案件往往涉及违约和侵权的竞合，基于现有法律规定，只能适用《民法典》第186条经由侵权之诉主张精神损害赔偿，但若无人格权、人格物、人身权益遭受损害，仍然无法为受害人提供周全的法律救济。

　　二、我国构建违约精神损害赔偿制度的理论证成

　　在我国，违约精神损害赔偿是一个极具争议的合同法论题，《民法典》第996条的出台并没有消解学界纷争，真正解决这个问题。有必要梳理学界相关观点和理论，对违约精神损害赔偿进行深入研究，主要包括非财产损害商业化理论、“有损即赔”理论和先前行为理论三大理论，旨在证成违约精神损害赔偿制度的合理性和可行性，并对其理论缺陷进行诠释，以期为我国违约精神损害赔偿制度的构建提供可行性指引。

　　（一）非财产损害商业化理论

　　非财产损害商业化理论指的是凡在商业交易中通过金钱支付“购得”之利益（享受娱乐、舒适、方便等），即具有财产价值，所受损害属于财产损害，受害人可请求金钱赔偿以恢复原状。[21]非财产损害商业化理论源自德国法院的造法活动，目的在于突破《德国民法典》第253条第1款，希冀非财产损害能逾越特别法律规定，获得金钱赔偿。最初主要适用于因物的使用利益遭受损害的情形，在BGHZ 40，346案[22]中原告汽车因交通指挥者的过失需维修三天，无法对汽车行使使用权，亦无法出租，遭受“所失利益”损害。联邦最高法院认为，汽车使用之可能性是原告通过支付一定对价获得的，汽车使用可能性已经被商业化了，汽车使用可能性之不能，是一种财产损害，原告可以获得损害赔偿。同理，作为非财产损害的噪音或臭气的侵袭，因造成土地贬值商业化为财产损害，亦应获得损害赔偿。[23]海上旅游案[24]和罗马尼亚旅行案[25]的裁决结果再一次印证了非财产损害商业化理论，通过假期的商业化使受害人的非财产利益损害得到赔偿。受害人享受的假期旅行休闲均是通过支付一定金钱获得，度假本身具有财产价值，受害人支付金钱未能获得相应的假期享受，产生不愉悦情绪，非财产损害理应得到赔偿。德国判例通过商业化理论对财产损害的内涵和外延进行扩张，旨在保护非财产损害，开辟合同法救济路径。非财产损害商业化理论的发展适用，为我国违约精神损害赔偿制度的确立和适用提供了理论依据。非财产损害商业化理论聚焦具有娱乐享受、舒适、放松、方便等可通过金钱支付而获得的非财产性利益，如旅游合同，合同当事人订立合同的目的是为了获取旅游悠闲的精神利益享受，而当事人获取精神利益享受的前提是需要支付一定的合同对价。按照非财产损害商业化理论，精神利益享受具有了财产利益属性，可以获得和财产利益遭受损害境遇下的同等赔偿。该理论同样也存在一定问题，其主张因支付金钱获得的精神利益可以视为财产，获得损害赔偿，这种把非财产利益纳入财产范畴进行赔偿的做法固然可以消弭一些实践纷争，却没有从根本上解决问题，并没有赋予受害人违约精神损害赔偿请求权。非财产损害商业化理论的发展经历了由非财产损害的物的使用可能性到噪音或臭气的侵袭，再到假期舒适、放松的娱乐享受招致破坏，均系由金钱“购得”，具有财产属性，应适用非财产损害商业化理论获得赔偿。值得追问的是，他种类型的非财产性利益是否也可以支付金钱为由，诉诸于非财产损害商业化理论而获得赔偿，不得而知。推而广之，是否所有因违约造成的精神利益损害都能通过非财产损害商业化理论获得赔偿，亦值得推敲。

　　（二）“有损即赔”理论

　　“有损即赔”理论，也称之为完全赔偿理论，指的是违约方应对违约造成的全部损害承担赔偿责任，“就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态”，[26]以期达致“有损即赔”状态。《法国民法典》第1149条规定，“对债权人应有的损害赔偿……一般应包括债权人所受的损失和所失的可得利益”，依循的就是“有损即赔”理论。同我国一样，法国理论界和实务界长期以来坚持，合同的目的在于保护当事人的经济利益而非人身权益，故违约造成的非财产损害未纳入违约损害赔偿范围。[27]然而，“自1833年起这一状态发生了改变，经由判例确认，非财产上的损害赔偿所适用之规定与财产上的损害赔偿并无不同”，[28]法院开始认可非财产损害赔偿的存在。《法国民法典》第1382条规定，“行为人因其过失之行为致他人受有损害者，负赔偿责任。”[29]有学者认为，该条未对损害赔偿责任进行划分，违约责任与侵权责任“并不具有同一性，但具有相同的性质和目的”，[30]采用广义的损害概念事实上包括了财产损害和非财产损害两个方面。故此，《法国民法典》第1382条在一定程度上例证了第1149条中的“损害赔偿”涵涉非财产性损害，二者均是“有损即赔”理论的“拥护者”。诉诸国际统一私法，国际条约认可当事人在某些特殊情境下享有精神损害赔偿请求权。2004年《国际商事合同通则》第7.4.3条关于“完全赔偿”的规定，是对“有损即赔”理论的应用。[31]《欧洲合同法原则》第9：501第2款关于“损害赔偿请求权”的规定，亦将非金钱损失纳入损害赔偿范围。[32]综上，“有损即赔”理论的适用是广泛的，具有一定的合理性，然具体如何为可能落地我国的违约精神损害赔偿制度提供理论支撑，有待进一步深入研究。

　　《法国民法典》和相关国际条约认可完全赔偿理论，称违约损害赔偿包括非财产性损害，我国也有适用空间。大多数学者认为，《民法典》第584条是对完全赔偿理论的遵循，[33]要求违约一方当事人不仅要赔偿对方因违约造成的实际财产的减少，也要赔偿对方因合同履行而应得的履行利益。根据“有损即赔”理论，因一方当事人的违约行为导致受害人遭受的全部损失，违约方理应进行全部赔偿。我国司法实践基于多种因素的考虑，仅保护财产损失，将违约造成的精神损害赔偿排除在外。在“郑某峰、陈某青诉省人民医院医疗服务合同纠纷二审案”[34]中，一审二审均认为《合同法》中的违约损害赔偿不包括精神损害，可见“有损即赔”理论在司法实践中的适用举步维艰。法谚云：“没有救济就没有权利”，故有权利就必须有救济，否则权利的存在失去了其应有的法律意义。侵权行为可以引发精神损害，违约行为自然也会造成精神损害，皆应获得赔偿，应适用“有损即赔”理论对违约精神损害进行赔偿。当事人双方订立合同，期待对方如约履行，任何违约行为都可能对履约期待造成影响或落空，损害精神利益。精神损害是客观存在的，当其达到一定的程度时，“有损即赔”理论要求对违约造成的精神损害进行赔偿。然而，我国司法实践的做法是，否认违约精神损害赔偿，对违约造成的精神损害，守约方只能求助于《侵权责任法》，但在其人身权益、人格权、人格物等未遭受损害的情况下，守约方的权利主张因得不到法院的支持而落空。故“有损即赔”理论在我国合同法领域的适用还有漫长的路要走，如何解释现有立法是关键，司法实践如何接受和应用是根本点和落脚点。

　　（三）先前行为理论

　　先前行为理论，又名先行行为理论，肇始于《阿奎利亚法》，德国法谚云，“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”，对先前行为理论的认知和普及起到了推波助澜的作用。[35]先前行为指的是，“行为人先前已经实施的，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态的行为。”[36]在侵权法领域，先前行为理论是安全保障义务的主要理论依据，视为义务的来源之一。先前行为引发危险，义务人理应采取必要措施避免或防止危险发生，因为危险导致他人财产或人身损害的应当承担赔偿责任。先前行为是作为义务存在的前提，在行为人具有作为义务而不作为造成损害时，须承担责任。先前行为在侵权法中的适用是狭义层面的，广义的先前行为泛指一切能够引起危险、产生作为义务的行为，包括合同、特殊关系、职责的自愿承担等。[37]《民法典》第996条规定，因违约行为损害对方人格权，造成严重精神损害，受害人在主张违约之诉的同时，可以主张侵权之诉请求精神损害赔偿，希冀把违约责任无法解决的精神损害赔偿问题转嫁到侵权责任，此时的违约行为即为先前行为，构成违约造成的精神损害赔偿在侵权责任领域获得救济的理论基础。受害人固然以侵权为由提起精神损害赔偿之诉，然而前提是受害人的人身权益、人格物、人格权须遭受损害，否则精神损害赔偿亦无从谈起，纵然适用《民法典》第996条也无济于事。因此，先前行为理论似乎在侵权责任领域解决不了违约精神损害赔偿问题，仍须回到原点，力争在违约责任领域解决精神损害赔偿问题。既然违约责任难以开启的救济路径可以借助侵权责任的相关制度得以实现（如违约责任与侵权责任的竞合下的精神损害赔偿问题等），则作为适用侵权责任领域的先前行为理论亦可引入合同领域，进而解决违约精神损害赔偿问题。

　　在合同领域，当事人合意订立合同，若当事人一方负有积极的作为义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，作为先前行为的违约行为出现，受害人因此遭受财产损害或人身损害，甚至精神损害，违约方应当承担损害赔偿责任，先前行为理论的适用应不存在任何障碍。无义务则无责任，违约行为是指违反合同义务的行为，包括对各种法定、约定义务的违反，为先前行为理论所指称的广义的先前行为所囊括。从法律属性而言，行为人实施某个法律行为，如违约行为、侵权行为等，必然产生一定义务，应当承担相应的法律责任，在此种意义上违约与侵权应无区别。先前行为作为行为人实施的导致法律所保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。违约行为可能会导致当事人的情绪受到影响，产生焦虑、恐惧、悲伤、沮丧等不良情感，违约行为和精神损害之间存在直接因果关系，依循先前行为理论，精神损害可以在违约责任领域获得赔偿。事实上，在我国精神损害赔偿只能求助于《侵权责任法》，殊不知在违约行为没有造成严重人身权益、人格物、人格权的情况下，侵权责任恐难扮演“救星”的角色。因此，我国未来违约精神损害赔偿制度的构建，是否能够以先前行为理论为理论原点和出发点，实现由侵权责任到违约责任的跨越值得深思，需要进行“本土化”制度构想与设计，企及为我国可能设立的违约精神损害赔偿制度开辟道路。可是先前行为理论适用合同领域是一个大胆的尝试，如何论证其合理性，能否得到理论界与实务界的认可，面临巨大挑战，是否可行仍有很大的探讨空间。

　　三、我国违约精神损害赔偿制度的具体构建

　　我国违约精神损害赔偿制度的设立，应从法释义学的角度出发，对相关法条进行剖析，探究现有法条对违约精神损害赔偿的诠释，创设专门的违约精神损害赔偿条款，即在以精神享受利益为合同目的或者合同标的的合同造成严重精神损害的，守约方可以主张精神损害赔偿，同时实现与《民法典》第186条、第1183条、第996条的衔接，具体构建如下：

　　（一）应用解释论明确相关法律条文中的“损失”包括精神损害

　　《合同法》的立法目的在于维护合同当事人的合法权益，保障市场经济的有序进行。虽然《民法典》删除该条，但《合同法》的立法目的从未改变。赋予受害人就违约引起的精神损害获得法律救济的权利，与《合同法》维护当事人合法权益的立法目的相符。司法实践中，在违约责任中不存在精神损害赔偿，法院通常持否定态度，《民法典》第186条的责任竞合条款和《民法典》第996条精神损害赔偿请求权聚合条款不能作为主张违约精神损害的法律依据。诉诸侵权之诉且增加受害人诉讼成本的现有解决路径，在没有人身权益、人格物、人格权遭受损害的情况下，违约引发的精神损害赔偿只能是“竹篮子打水一场空”。应于合同领域设置违约精神损害赔偿条款，将违约精神损害赔偿纳入违约损害赔偿范畴。《民法典》第577条、第583条、第584条均规定一方当事人违约应当赔偿另一方损失，“损失”一词如何界定至关重要。有学者认为，“损失”限于财产损失，不包括非财产损失。[38]江平教授亦认为，“损失”指称财产损失。[39]在《合同法》设立之初此种解释或许是合理的，当时正处于社会主义市场经济的转型期，为稳定市场经济秩序，重点强调保障合同交易的财产性。随着市场交易种类的泛化，人们对精神利益的需求逐渐增加，基于市场交易的财产保障性合同目的需要对“损失”进行扩大解释，以顾及可能发生的所有情形。有学者认为，将“损失”理解为财产性损害赔偿，是对完全赔偿原则的破坏。[40]为更好的保护受害人的精神利益，应将《合同法》第107条、第112条、第113条均因违约造成的“损失”进行扩大解释，即包括财产损失和精神损害。[41]

　　有学者认为，《民法通则》第106条中的“侵害他人财产、人身的规定”不应局限于狭义的侵权行为，违约行为也同样存在，通过文义解释认可违约精神损害赔偿是有法可依的。[42]《民法总则》颁布后，《民法通则》第106条被删除，依据法无禁止即可为原则，违约精神损害是可以主张适用的。《中华人民共和国合同法释义》中在对《合同法》第113条进行解释时，例举了因丢失具有纪念意义的照片底片而要求被告对原告的精神创伤进行赔偿的案例，[43]是对“损失”包括精神损害的认可。为回应《民法总则》第186条责任竞合规则无法解决部分因违约造成的精神损害赔偿得不到救济的问题，《民法典》第996条应运而生，在受害人人格权遭受侵害，造成严重精神损害的，可获得精神损害赔偿。第996条置于《民法典》人格权编，基于违约行为而产生，实际认可了违约方对守约方造成的损害包括精神损害，依据体系解释，《民法典》第577条、第583条、第584条中“损失”理应包括精神损害。着眼文义解释，“损失”并未排除精神损害。《民法典》对《合同法》相关规定予以保留，最大限度保护债权人利益，依循目的解释和文义解释，“损失”应涵涉非财产损失，奠定了违约精神损害赔偿理论基石。依照《合同法》第113条第1款的完全赔偿原则，违约方应对其违约行为造成的全部损害承担赔偿责任，“损失”包括精神损害亦有迹可循。综上，从体系解释、目的解释和文义解释出发，《民法典》第577条、第583条、第584条中的“损失”包括精神损害，违约精神损害赔偿在我国是存在的，是可以适用于司法实践以解决违约精神损害赔偿纠纷的。

　　（二）建构专门的违约精神损害赔偿条款

　　通过解释论将精神损害纳入“损失”范畴是“情非得已”之举，希冀在现有法律框架下对违约精神损害赔偿进行救济，但如果从根本上消解违约精神损害赔偿纷争，设置专门的违约精神损害赔偿条款是必要的。在我国司法实践中，违约造成的精神损害赔偿案件之所以出现同案不同判的乱象主要在于缺乏请求权基础，是否可以获得救济取决于法官的自由裁量权行使，受害人的合法权益可能得不到有效保护，故设立专门的违约精神损害赔偿条款势在必行。有学者认为，《民法典》第996条是对违约精神损害赔偿的一种试探，然该条因违约遭受的精神损害无法在违约责任范围内获得赔偿，仍须借助于侵权之诉，未免再次陷入无人格权损害无法获得精神损害赔偿的深渊。不过，从侧面也反应出我国现阶段对构建违约精神损害赔偿制度的现实需求。有学者认为，应对所有违约引发的精神损害进行赔偿，设置特殊原则予以限定，[44]并不合理。所有违约行为可能都伴随着精神痛苦、不虞，但“违约给受害方造成的焦虑是基于对允诺的期待而产生的必然伴随物”，守约方在缔约之时就应该已有预期，较小程度的焦虑属于需自己应当承担的风险，[45]遵循全部赔偿理论必定引发滥诉现象，增加诉累，不利于市场交易。对于精神损害赔偿，侵权领域抑或是合同领域，皆应采取审慎、克制态度，并非任何违约导致的痛苦或不愉快都能获得赔偿。在我国现行法律体系下，违约精神损害赔偿不应逾越应有界限，应合理限制适用范围。并非所有类型的合同都可获得精神损害赔偿，买卖合同以交易为目的，买方需要承担的违约责任应当限制在合同订立时的可预见范围。在“康某才与赖某燕买卖合同纠纷上诉案”[46]中，法院就认为，“未交货致买方头痛、失眠、家庭矛盾等精神痛苦，并非卖方在签订合同时可以预见”，超出了当事人订立合同时的可预见范围。巡视司法实践，应将我国违约精神损害赔偿的适用范围限制在与精神利益相关的合同中，尤其是以精神利益为合同目的或合同标的的合同中。[47]我国违约损害赔偿条款的设置要符合可预见性原则，[48]以精神享受为合同目的或合同标的的合同中，当事人订立合同的目的就是享受精神上的愉悦或是摆脱精神上的痛苦，一方当事人提供满足另一方精神利益的服务，违约行为可能导致预期的合同目的无法实现，符合可预见原则。在旅游合同、婚纱摄影合同中，违约方是专门从事营利服务的民事主体，经验丰富，其违约行为使守约方在订立合同时的预期落空，理应根据可预见性原则获得精神损害赔偿。在合同订立时需预见的内容仅需预见到损害类型即可，不需预见损害的原因和程度。[49]因此，基于对违约精神损害制度适用的适当限制及可预见性原则的限制，在设立专门的违约精神损害赔偿条款时，应把违约精神损害赔偿的适用范围限定在以精神利益享受为合同目的或合同标的的合同中，防止违约精神损害赔偿条款的滥用。此外，须对造成精神损害的程度进行限制，达到现有法律规定的严重程度方可主张精神损害赔偿，力争与《民法典》的相关规定保持一致。故此，未来我国违约精神损害赔偿条款的设置，适用范围不宜过宽，限于以精神享受为合同目的或者合同标的的合同，同时兼顾可预见性原则及精神损害程度。违约精神损害赔偿条款的具体设置，可在《民法典》第584条的基础上增加第2款，大致内容为“在以精神享受利益为合同目的或者合同标的的合同中，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方严重精神损害的，应当承担赔偿责任。”

　　（三）设置精神损害赔偿的适用序位

　　《民法典》第186条、第996条、第584条、第1183条共同构成我国精神损害赔偿制度的体系架构。《民法典》第186条的责任竞合条款由《合同法》移植到《民法总则》，从特别条款上升至一般条款，对违约责任与侵权责任竞合的处理具有引领作用。适用前提是行为人的行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，且不存在冲突，可以赋予受害人选择权。遵循《民法典》第186条，守约方构成违约，可以要求违约方承担违约责任，也可以要求违约方（侵权人）承担侵权责任。《民法典》第996条首次以立法的形式明确因违约造成的精神损害可以另行提起损害赔偿，是责任竞合下精神损害赔偿请求权的规定。当受害人因违约造成精神损害，在提起违约之诉的同时，可再以侵权之诉主张精神损害赔偿，依然诉诸侵权以获得精神损害赔偿，属于“合同纠纷违约责任请求权和侵权纠纷精神损害赔偿请求权的聚合”，突破了仅能以侵权主张精神损害赔偿，以违约不能获得精神损害赔偿的现有状态。《民法典》第996条表明人格权受到侵害并造成严重精神损害，无论基于何种诉由，都可以请求精神损害赔偿，易于保护受害人的合法权益。赋予受害人行使并行之诉的权利，在主张违约之诉请求损害赔偿的同时，就精神损害可另行提起侵权之诉，某种程度上突破了《民法典》第186条，赋予受害人双重权利，可以在提起违约之诉之后再提起侵权之诉，也可以只提起一种诉讼，不再局限于非此即彼的选择权。《民法典》第996条置于人格权编，相对于《民法典》第186条属于特别条款，在适用时，前者可优先适用，不存在人格权损害可考虑适用后者。《民法典》第1183条第1款是精神损害赔偿的一般性条款，沿袭《侵权责任法》第22条的精神损害赔偿理念，自然人人格利益、身份利益等人身权益遭受不法侵害，引发精神损害，有权请求精神损害赔偿。第2款规定，“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的”，可请求精神损害赔偿，侵权人应对特定物损害造成的精神损害承担赔偿责任。《民法典》第1183条第2款相对于《民法典》第186条也具有优位性，当然仅限于侵权责任范畴。倘使因违约导致“具有人身意义的特定物”遭受损害，进而引发精神损害，适用序位则又有所不同，受害人可以适用《民法典》第186条选择侵权之诉，再应用《民法典》第1183条第2款主张精神损害赔偿。可是，此种序位设定的前提是违约行为没有造成“人身损害”，造成“人身损害”者，则应受到《民法典》第1183条第1款的统摄。在违约行为既造成“人身损害”，又造成“具有人身意义的特定物”损害，皆引发精神损害的境遇下，可以分别适用不同的条款获取精神损害赔偿，若主张一种精神损害赔偿能够涵涉另一种精神损害赔偿，使受害人的精神损害赔偿获得满足，依据完全赔偿原则、一事不再赔原则，受害人不得再就另一种精神损害提起赔偿诉求。《民法典》第584条第2款设置的违约精神损害赔偿条款，旨在将以精神享受为合同目的或标的的合同纳入违约责任。倘使构成侵权，违约责任和侵权责任竞合，受害人（守约方）可以适用《民法典》第186条选择任一之诉进行主张。违约之诉适用《民法典》第584条第2款；主张侵权之诉，则根据不同侵害对象适用不同条款。在《民法典》第584条基础上增加的第2款，除造成“人身权益”损害、“具有人身意义的特定物”损失外，应优先适用，力争在违约责任范畴内解决精神损害赔偿问题，不宜通过转嫁于侵权之诉获得因违反以精神享受为合同目的或者合同标的的合同而引发的精神损害。据此，四个条款的适用序位如下：

　　以精神利益为合同目的或者合同标的的合同，违约行为造成守约方（受害人）严重精神损害的，适用《民法典》第584条第2款（建议增加条款），主张违约之诉请求精神损害赔偿；违约行为侵害人格权导致受害人遭受严重精神损害的，适用《民法典》第996条，受害人主张违约之诉的同时，可通过侵权之诉请求精神损害赔偿；违约行为造成受害人遭受严重精神损害者，违约责任与侵权责任竞合，适用《民法典》第186条选择侵权之诉主张精神损害赔偿的，可根据侵害对象的不同分以下几种情形：一是违约行为侵害“具有人身意义的特定物”造成严重精神损害的，适用《民法典》第1183条第2款；二是违约行为仅造成“人身权益”损害，引发严重精神损害，适用《民法典》第1183条第1款；三是违约行为既造成“人身损害”，又造成“具有人身意义的特定物”损失，受害人遭受严重精神损害，可分别适用上述两个条款，或以其中一种损害主张精神损害赔偿即可获得全部赔偿时，适用其中一个条款即可。适用《民法典》第186条选择违约之诉主张精神损害赔偿，符合《民法典》第584条第2款（建议增加条款）规定的，可以此为依据主张精神损害赔偿。