因从事开锁行业入室盗窃甚至违法犯罪被判处刑罚，刑满释放后，你还愿意重新接纳他，让他重新从事开锁行业吗？

多年前曾经遭遇入室盗窃的广西大学法学院讲师覃炳文，真实地遇到了这一问题。今年年初，他发现多个地方条例中规定，因从事开锁等特种行业者违法犯罪受刑罚，则终身不得进入该行业。原本理应对开锁行业持有更审慎戒备的态度，但多年的学法经历和朴素的正义观却让覃炳文坚定地站在了天平的另一侧。

他坚持法律应追求公平正义，“不能仅出于考虑社会治安的目的，就罔顾法律法规的规定，对少部分人的利益不予关注甚至是漠视，这不是法律的应有之义。”

因质疑地方条例的合法性和合理性，一纸审查建议寄送给全国人大常委会法工委，请求对地方条例进行审查，信中详述地方规定无上位法依据，是创制性立法，且不合刑法最多判处5年禁止从业期的要求，对刑满释放人员存在“歧视性”对待。

今年12月初，覃炳文等来了期盼已久的回信，回信来自于全国人大常委会法工委，这也是覃炳文第一次行使公民审查建议权并获得最高国家权力机关的回复。全国人大常委会法工委明确，地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但在法律、行政法规未作出从业限制的领域，地方性法规不宜规定“终身禁止”，制定机关已对相关规定作出修改调整。

在接到复函后，覃炳文形容自己仿佛一个打官司的人接到最后的法院判决，来自全国人大常委会法工委的肯定，亲身参与备案审查制度落地的经历让他感受到法治的进步，覃炳文的案例也被写入今年全国人大常委会备案审查工作报告。

在多地的特种行业治安管理条例中，均将开锁行业列入特种行业之中。资料图

学者质疑地方条例不符合刑法

自大学起，覃炳文就开始学习宪法与行政法，今年年初，作为法律专家，他受邀参加地方特种行业治安管理条例修订研讨会时注意到，在当地预备新修的地方条例中，出现了一条“特殊”的规定：限制利用开锁技术实施违法犯罪活动受过刑事处罚的人员再从事相关行业。

在条例出台前，专家论证条例的合法性是立法机构的规定动作，作为专家参会，覃炳文觉得这一条例并不合理合法。在他看来，限制从业是限制公民的民事权利，对个人权益影响深远，尽管他理解，考虑社会的治安需要，应对这些人员更加严格管控，但他认为，不宜为达成行政管理的目标，就以如此“歧视性”的规定，对待已经受到刑事处罚的人。

带着疑问，覃炳文搜集了大量资料，他发现，多地特种行业治安管理条例也有相应之规。如黑龙江、江苏及昆明等地在制定特种行业治安管理条例中均明确对开锁等行业设置限制从业门槛，因从事该行业实施违法犯罪活动受到刑事处罚的人员不得再从事该行业。

覃炳文查阅相关法律法规发现，从全国而言，目前针对特种行业的立法仍较为单薄，仅有《旅馆业治安管理办法》、《印铸刻字业暂行管理规则》对特种行业中如旅馆业和公章刻制业作出较为细致的行业规定，但上述行政法规，未有限制从业的相关条款，而针对特种行业中的开锁行业，则并无全国性的通行行政法规，对此的规定仅见于地方条例中。

这意味着，地方条例对这些特种行业设置门槛，其实并无上位法依据。覃炳文认为，地方条例擅自作出这一规定，与现有法律、行政法规相抵触，且涉嫌违反民事主体法律地位一律平等原则。

他还了解到，刑法中已对从业禁止制度作出规定，因职业便利或违反职业义务实施犯罪被判处刑罚的，人民法院可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，判处三至五年从业禁止期，而地方条例中所言的“终身禁止”，明显也与刑法规定不符。

他深知地方立法规则，这样的规定，将可能像“病*式感染”一般蔓延至全国，“各地在立法的时候，会参照其他地方条例，若多地都有如此规定，是否会最终导致全国对特种行业设置限制从业门槛？”

决定给全国人大写信，几乎是一瞬间的决定，“要遏制这样的现象，只能向更高一级的权力机关反映。”会后不久，他把自己的想法一股脑的写进了信件里。

全国人大明确地方不宜设置“终身禁止”

自大学起，覃炳文的专业就是宪法与行政法，法律是否为良法，是不是公平正义，这是他学法以来最朴素的想法，因为专业学习，他对备案审查制度也非常熟悉。

2003年，孙志刚案引发全国关注，各界对收容遣送制度展开讨论，先后有8名学者上书全国人大，要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，这是中国公民首次行使违宪审查建议权，同年6月，国务院出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，原收容遣送制度正式废除，这给当时还是大学生的覃炳文留下了深刻印象。

关注备案审查制度多年，2017年，全国人大常委会首次出台备案审查工作报告，覃炳文更感受到备案审查制度正在被逐渐唤醒。

抱着试一试的心态，看一看制度是否真实运转，时隔多年后，覃炳文第一次尝试由自己行使公民审查建议权，向全国人大常委会法工委寄出了第一封信。

一封1500字左右的信件，几乎是一气呵成，在审查建议末尾，他还郑重签上了自己的名字，并特意在信封末尾附上了邮箱地址，他想着，如果全国人大不能回复纸质信件，也可通过电子邮件的形式回复。

近一年时间里，覃炳文一直在等待回信，他想要确认，自己的审查建议是否能得到全国人大的公正“裁决”，他甚至做好了最坏的打算：全国人大不认可他的审查建议，最终这封信件将石沉大海。

就在覃炳文几乎要忘却这件事的时候，今年岁尾，他等来了一封来自全国人大常委会法工委的回信，“就像打官司一样最终接到法院的判决书”，盘旋在他心里的疑问，终于有了最终定论。

这封回信明确回应了覃炳文的质疑，全国人大常委会法工委认为，新修《行政处罚法》将“限制从业”明确纳入为行政处罚，并赋予地方立法权，因此地方条例从考虑社会治安的角度出发，对特种行业作出限制从业的规定，不存在创制性立法。

但全国人大常委会法工委同时指出，因刑法已规定，司法审判机关针对利用职业便利实施犯罪，或实施违背职业要求的特定义务实施犯罪被判处刑罚的人员，为预防犯罪考虑，可判处其三至五年的禁止从业期，地方条例再作额外规定，可能出现适用冲突，导致实质不公，地方应当依据《行政处罚法》，考虑违法犯罪人员的违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、预防犯罪的需要，遵循过罚相当原则，不宜规定终身限制从业，否则将对部分公民的合法权益造成过度限制。

信件末尾也传递了一个清晰的信号：经沟通，制定机关已对相关规定作出修改调整。

尽管全国人大并未明确回应覃炳文的所有质疑，但他清晰的感知到全国人大对他审查建议的肯定，在覃炳文看来，这是一次法治的进步。

不法分子利用在私章刻制点雕刻的印章，伪造、贩卖用这些印章制作假证件、假文凭的案件层出不穷。资料图

特种行业是否应设置限制从业惹争议

这封寄给全国人大常委会的审查建议，也让特种行业是否应设置限制从业的相关规定引发讨论。

南都记者了解到，特种行业指的是工商服务业中，因经营业务的内容和性质而易于被犯罪分子所利用，由国家或地方法规规定交由公安机关实行治安行政管理的行业，主要包括旅店业，刻字印铸业，旧货收购信托业，修理业等。

因特种行业较为特殊，是公安防范和打击违法犯罪活动的重要阵地，往往由公安实行治安行政管理，在进入特种行业时需向公安机关提出申请获得许可，方能领取营业执照营业。

但根据行政许可法，申请获得许可，并不需要无犯罪前科，另据一位杭州治安民警告诉南都记者，在生活实践中，特种行业属于行政许可法规定的行政许可行业之一，公民要进入如旅馆业、印字**业等特种行业，需在公安部门申请办理特种行业许可证，目前办理许可证无需查看犯罪证明，也就是说并不设置“歧视性”规定限制从业，但目前如开锁、典当等行业并不归属于特种行业进行管理，实行的是派出所备案制，“出于预防犯罪的需要，派出所会查看一下是否有犯罪记录，若有，则可能不会备案。”

但值得注意的是，在多地的特种行业治安管理条例中，均将开锁行业写入特种行业之中，这也意味着，不仅如覃炳文所提及的，在地方条例中针对开锁等特种行业存在“限制从业”的规定，在实践中，这些行业同样会有“隐性”的从业门槛。

对此，全国人大常委会法工委在回复覃炳文的回信中指出，考虑到特种行业领域专业性强，与公民生产生活息息相关，一旦发生违法犯罪行为，可能造成较为严重的后果，地方基于维护社会稳定、保护公民合法权益的现实需要，对特种行业从业人员设定限制，符合法治精神。

北京航空航天大学法学院教授王锴也对此表示赞同，他告诉南都记者，因特种行业与公共利益公共安全息息相关，因此实行行政许可制，由政府部门颁发行政许可证，本身具备较高的从业门槛，若因从事该行业出现违法犯罪的情况，侵犯他人生命财产权，则可能触犯刑法和行政处罚法，在接受刑事处罚之外，还应接受行政处罚。

但王锴也提醒，地方在制定相关条例时，不宜与现有法律法规相抵触，尤其是不宜设置“终身禁止”，而应考虑违法犯罪人员的犯罪情节、危害程度等，遵循《行政处罚法》所强调的过罚相当原则。“比如，按照刑法规定，司法审判人员可判处的限制从业期是三到五年，若地方条例规定终身禁止，这是惩罚过重了。”

大连海事大学法学院教授陈国栋认为，对于特种行业设置许可制，是出于保障公共安全的考虑，但是否应针对特种行业再进一步设置从业限制，则涉及全国性的劳动者劳动资质的认定问题。“根据行政许可法第十五条第二款，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质方面的禁止性规定。也就是说，地方不宜出台某个行业的从业限制的规定，如果一定要规定，则应至少由国务院及更高层级的立法机关来规定较为适宜。”

南都记者关注到，也正是秉持审慎的立法态度，目前特种行业的全国通行的行政法规并无限制从业规定，一些地方条例也并未对此作出设置，如安徽省、西安市等特种行业治安管理条例中，并未设置相关限制从业门槛。

专家建议，地方在制定相关条例时，不宜与现有法律法规相抵触，尤其是不宜设置“终身禁止”，应严格遵循《行政处罚法》所强调的过罚相当原则。资料图

多个行业设置限制从业背后有何考虑？

一纸审查建议，将特种行业设置从业门槛摆到台前，覃炳文在审查建议中曾提及，针对特种行业设置从业限制，是以“歧视性”的眼光看待已接受刑事处罚的人员，该项规定也不符合民法典中人人享有平等的民事权利的规定。

但实际上，南都记者注意到，不仅是特种行业，在日常生活中，多个行业亦存在限制从业的规定，如《公司法》、《破产法》、《检察官法》、《法官法》、《教师法》、《公务员法》、《医师法》等数十部法律都对相关职业作出了受刑人员限制从业的规定。那么其他行业的从业限制，是否也存在“歧视性”规定？如此设计的背后又作何考虑？

王锴对此回应称，根据宪法规定，公民的确享有自由的劳动权，但从刑法的角度，公民一旦犯罪，从惩罚的目的而言，则公民将被剥夺某一部分权利，而限制从业正是惩罚的一部分，“因此，这一规定本身，并不涉嫌违反人人平等的理念。”

在王锴看来，从现行法律来看，设置从业限制的行业往往都与行业特质相关，比如行政许可法中列举的许可制行业，以及诸如教师、律师、会计师等资格认证行业，多设置了限制从业的规定，他认为，这些行业与社会公共利益相关，或者掌握着稀缺资源，出于保护公共利益和公共财产的需要，常会设置限制从业的规定。

值得注意的是，长期以来，学界都普遍将限制从业理解为惩戒措施，意在惩处违法犯罪人员，但近年来，也有更多学者认为，不应狭隘理解限制从业，这也是预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益而采取的一项预防性措施。

陈国栋告诉南都记者，现有单行法针对部分行业设置限制从业，背后的考虑多有不同，诸如公务员、律师、教师等，多设定为资格认证，规定犯罪受过刑事处罚即不得从事，医生亦需刑法执行完毕两年后方可执业，在他看来，上述规定更多考虑维护相关群体的公信力，“舆论对这些行业有更高的道德要求，不能容忍该行业有违法犯罪人员，因此法律设置限制从业，考虑的是维护其行业人员执法执业的正当性，也有利于降低社会的整体交易成本。”

又如《未成年人保护法》明确规定，密切接触未成年人的相关职业，不得录用有性侵、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录人员，“这些规定则是出于预防违法犯罪人员再次犯罪的需要。”陈国栋说。

如何避免“限制从业”被滥用？

值得一提的是，今年年初，新修的《行政处罚法》将“限制从业”引入处罚体系，并赋予地方立法权限，立法权限下放后，何种行业应该设置从业限制，如何确保“限制从业”不被滥用，成为摆在业界的一个全新命题。

在陈国栋看来，从目前的行业限制从业设置规定来看，法律法规相对完善且合理，但地方条例易出现“过度”现象。他认为，若没有单行法规定某个行业应该针对特定人员设置终身禁入的规定，那么按照法律法规，地方条例在制定中均不适宜超出刑法规定的三至五年的限制从业期，立法部门在制定限制从业的规定时，应全面评估行业的特定风险，工作环境、职业专长等因素，尤其是要评估当特定人员重返行业后又违法犯罪，带来的风险行业是否能够承受，是否需要规避这样的风险，再考虑是否应对其作出严格限制。

王锴也提醒，地方在制定相关条例时，不宜与现有法律法规相抵触，尤其是不宜设置“终身禁止”，应严格遵循《行政处罚法》所强调的过罚相当原则。他还举例表示，一些行业不宜设置限制从业的门槛，比如娱乐业，“既不涉及公共利益，也不涉及公信力，可能就不宜从立法上对此作出限制从业的规定。”

覃炳文也认为，如果上位法没有规定，地方在创设时要尤为审慎，不宜与现有法律、行政法规相冲突，“立法时要更注重公民私权的保障，在行政管理和保障公民权利之间要保持平衡。”

他谈及，在现有的行政管理体制之下，不能仅因保障公共利益的需要或者仅出于治安管理的目的，就随意设置行业限制，“政府如今有很多其他可供选择的监管办法对高风险人群进行监管，比如追踪管理，不能仅凭和过于依赖从业限制的方式，剥夺他们的从业权利，只靠这种方法，有懒政和一刀切的嫌疑。”

陈国栋也建议，因以往行业禁入的设置是刚性设置，大多设定为三至五年，但随着技术的进步和法治理念的革新，行政处罚应从更加人性化的角度考虑个体差异，“判断这个人再犯的可能性大不大，设置相对灵活的评估机制，更有利于这些特定人员重返社会，保障其合法权益。”