竞业禁止又称为竞业避止、竞业避让，或者称为竞业限制。劳动者在职期间所应当遵守的竞业禁止，司法实践中俗称“法定竞业禁止”，究其渊源，与《公司法》第148条第5项中规定的董事、高级管理人员所负的不得同业竞争还是有一定区别的。两者在诸多方面都存在较大的差异，无论是产生的依据还是适用的对象等都大相径庭，就此而言，此“法定竞业禁止”非彼“法定竞业禁止”。其实，在我国对于竞业禁止的研究最早源于公司法领域。公司法学者主要是从公司治理结构角度来研究竞业禁止义务，他们认为公司法上的竞业禁止属于一种不作为义务，这种义务的设定主要是为了公司及其股东利益的有效保护，该类竞业禁止所约束的对象具有特定的身份特征，并且直接源于法律的明确规定，也无经济补偿金。

此外，在知识产权法领域中论及的用于商业秘密保护的竞业禁止，乃约定竞业禁止，旨在保护用人单位的商业秘密，劳动者因此获得经济补偿的一项竞业禁止制度，亦称“离职后的竞业禁止”，涉及离职后的竞业禁止的法律适用，主要依据《劳动合同法》第23、24条的规定。在职期间的劳动者所负的竞业禁止义务源于《劳动合同法》的一般原则和立法精神，也是劳动合同的应有之义，与离职后的竞业禁止都是从属于劳动合同，均属于劳动法调整的范畴。正因如此，如非洞悉全貌，也难轻易将二者分别视之，司法实践中就有不少将在职期间的竞业禁止与离职后的竞业禁止相混淆，无视两者的差异，并且将是否有经济补偿或者有明确约定作为在职期间的竞业禁止是否存在或者成立的法定要件，造成法律适用出现偏差。

首先，从权利义务对等原则来看，在职期间的竞业禁止义务无需另行约定。劳动合同关系本质上也是一种契约关系，契约任何一方应当在享有权利的同时，履行应尽的义务。劳动者在其劳动权、生存权已经获得保障的前提下，就应当善意履行对用人单位的劳动义务，不得实施有损害用人单位利益的行为，包括不得为同业竞争行为、侵害商业秘密等。与此同时，劳资双方签署劳动合同之目的就是为了增强用人单位的竞争力，而同业竞争削弱甚至取代用人单位的竞争力，这与劳动合同之目的截然相反，显然劳动者在职期间的行为不能与劳动合同之目的相背离。简言之，劳动者在职期间的竞业禁止属于劳动合同的附随义务，无需另行约定，既是劳动者与用人单位建立劳动关系的前提和基础，也是劳动合同法和劳动合同的应有之义。

其次，从忠实义务和等价有偿来看，在职期间的竞业禁止义务无需另行支付补偿金。劳动关系的本质特征在于劳动者履行劳动合同，同时应当服从用人单位的统一管理和指挥，彼此存在一种人身隶属关系，这就要求劳动者对用人单位负有忠实义务。换言之，相比较为“自己劳动”，这种为“雇主劳动”要求劳动者，以及劳动的具体内容、方式等都必须服从用人单位的领导与指挥，并且不得从事损害用人单位利益的行为，此种不损害行为就是忠实义务的具体表现。在职期间不得实施损害用人单位利益的行为就是不得同业竞争，因为同业竞争行为本身就会损害用人单位的商业利益，这恰恰与忠实义务相背离，所以应当予以禁止。其实，无论是英美法系还是大陆法系，劳动法领域中的忠实义务无一例外包括了勤勉敬业和不得同业竞争。此外，劳动者在职期间从用人单位处获得了相应的报酬，其对价就是善意履行劳动义务，忠实于用人单位——包括不得同业竞争，所以就劳动者的在职竞业禁止义务，用人单位无需另行支付补偿金。简言之，在劳动者在职期间用人单位已对其支付工资等报酬，为其提供工作权和生存权保障的情况下，用人单位就无需再就劳动者的此项竞业禁止义务另行支付补偿金。

最后，从离职后的竞业禁止义务来看，既需要有明确的约定，又要有相应的经济补偿金。离职后的竞业禁止意味着通过限制劳动者的一定自由择业权，达到保护用人单位的商业秘密的目的，即该项制度蕴含了商业秘密与劳动权利的冲突与协调。换言之，如果离职后再严格遵循忠实义务，那么劳动者离职后不得从事自己最熟悉的工作，势必影响其生存权的保障，但是用人单位的商业秘密作为一项重要的无形财产权益也应当受到保护，为了平衡和保障这两者，离职后竞业禁止就应运而生。因为，离职后的竞业禁止直接涉及劳动者源于宪法之劳动权的实现，这种限制应当是例外并且也应当受到诸多条件的限制，其中就需要用人单位与劳动者另行协商和明确约定。当然，由于劳动者的自由择业权受到一定限制，而用人单位之商业秘密因此获得保护，从等价有偿或者权利义务对等来看，用人单位此时就理应向离职的劳动者支付相应的经济补偿。经济补偿是劳动者自由择业权受到一定限制的对价，关键在于其实现的实质，而不拘泥形式，经济补偿金条款是否在竞业禁止协议中约定，不再影响竞业禁止协议的效力。竞业禁止协议经用人单位与劳动者协商一致即可成立且有约束力。

简言之，在职期间的竞业禁止源于一般原则和立法精神，属于法定义务，在法律适用上难以依据具体的法律规定；离职后的竞业禁止源于协议双方当事人的自由协商，属于约定义务，并且有明确的法律规定可供适用。在职期间与公司法领域的竞业禁止均无需另行约定，即无需竞业禁止协议；而离职后的竞业禁止必须另行协商，且具体表现为竞业禁止协议。本文认为，从司法实践的要求来看，既要正确认识在职期间的竞业禁止之法律性质和构成要件，又要厘清各项竞业禁止之间的联系与区别，还要领会透《劳动合同法》的一般原则和立法精神，唯有如此，才能真正理解在职期间的竞业禁止之内涵和外延。