前 言

建设工程具有资金量大、利润率高的特点，它是行业内各个企业的兵家必争之地。建设工程地位重要，影响重大，也是国家进行管理的重点，国家因此也制定了相应的法律法规进行规范，一项基本的制度就是招投标制度。招标投标制度是建设工程领域责任制形式的体现。对于一些特定项目，一般由建设单位发布招标公告，施工单位制作响应文件，参与工程投标。建设单位公开评标，依据一定标准，择优选择施工单位。

一

必须招标的项目

基建领域是关乎社会民生的重大领域，众多民营、国资企业均投入重金进行项目开发。因基建领域包含范围广泛，部分工程项目又与社会公众利益密切相关，所以国家陆续出台法律法规，明确规定了必须公开招标的工程项目范围。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府*款、援助资金的项目。总结而言，关乎社会重大利益、涉国资开发背景和涉外资非营利项目必须进行招标，具体范围为工程项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料采购。

2018年6月，中华人民共和国国家发展和改革委员会先后发布《必须招标的工程项目规定》（第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），对必须招标的项目进行了细化规定，笔者总结如下：

项目类型

具体要求

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

1、使用预算国有资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

2、使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

使用国际组织或者外国政府*款、援助资金的项目

1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织*款、援助资金的项目；

2、使用外国政府及其机构*款、援助资金的项目。

大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目

1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

2、铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

3、电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

4、防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

5、城市轨道交通等城建项目。

上述三类项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购单项合同

1、施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

二

中标无效的情形

因大部分工程项目涉及金额巨大，在巨大的经济利益面前，一些招投标人通过各种手段影响招标公平。为打击上述违法行为，《招投标法》详细规定了五种中标无效的情形，笔者总结如下：

行为

后果

1、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

行为影响中标结果的，中标无效

2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底。

行为影响中标结果的，中标无效。

3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

中标无效

4、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

行为影响中标结果的，中标无效。

5、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人

中标无效

三

中标无效的法律后果：合同位阶矛盾

必须进行招标的工程项目被认定为中标无效的，直接后果就是签订的建设工程总承包合同（以下简称“施工合同”）无效。在法律实践中，因工程项目实际情况，承发包人可能在后续施工中会签订多份施工合同和补充协议。当双方发生纠纷时，应当如何适用合同？

在中标有效的情况下，解决思路十分明确。第一，中标备案合同具有最高效力，涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的实质条款不得变更；第二，非实质条款的变更在双方达成合意的前提下有效。

但如果在中标无效的情况下，合同的适用就存在争议。因中标无效，导致中标备案合同无效，而后续施工合同因未进行招标程序而无效，则整个项目签订的施工合同均为无效，此时双方发生纠纷，特别是价款纠纷，应如何适用合同？

结合司法解释和相关案例，笔者提出如下见解：首先，涉案施工合同均无效的情况下，以实际履行的合同为准，实际履行合同判断标准为签证记录、工程款支付记录、会议纪要、竣工验收材料等。

其次，无法确定实际履行合同的，先前法院处理方式为结合施工合同差价，结合工程质量、当事人之间过错、诚实信用原则等予以合理分配确定【（2017）最高法民终175号】。笔者对上述裁判规则存在异议，第一，裁判规则忽视双方真实意思表示，以合同差价为基础，难免有和稀泥之嫌疑。第二，依据双方过错和法律原则裁判，标准无法量化，自由裁量空间过大。2021年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一），提出了明确处理方式，24条第3款规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。上述规则的出台解决了无效施工合同的位阶矛盾。

四

联合招标问题

在实务中，部分大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程的招标接受联合体招标，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，两个以上的承包单位可以组成联合体，共同参与招标。联合体招标人应参加资格预审并提交资格预审申请文件，资格预审后，联合体不可增减、更换成员参加投标。

联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

五

招投标风险防范

施工单位作为投标人，在参与工程项目招标过程中，应遵守相关法律法规，以合理合法手段竞争，以达到中标目的。笔者针对招投标常见风险，提出如下建议：

第一，区分项目性质，非必须招投标项目上应采用非招投标的其他方式。现今法律规定确定了必须采取招投标的范围，那么除了该范围之外的其他建设工程项目便可以不采用招投标的方式。施工单位在工程项目前期调查中，可以对照《招标投标法》《招标投标法实施条例》查看所列范围，准确界定项目是否需要采取招投标的方式，一方面节省时间精力，另一方面也可以避免很多法律上的风险。

第二，规范招投标过程中材料获取途径、方式、内容。现实商业活动中，为了获取有力竞争地位，施工单位都会尽可能获取招标信息，在获取招标信息后会再尽可能获取相对应的招投标资料。但是在信息获取过程中，应警惕侵犯商业秘密罪和贿赂犯罪的风险。施工单位不得以“培训”“帮忙”等不正当方式获取招投标内部信息，不规范的信息获取行为轻则导致废标，重则导致侵犯商业秘密和贿赂罪的刑事犯罪，这对于施工单位来说，都是得不偿失的。

第三，禁止“围标”“陪标”。在招投标中，一些施工单位为了减少竞争，会请求其他单位陪同投标走形式或者投标单位在参加招标前私下串通，一致抬高或压低投标报价进行投标。上述行为均属于串通投标行为，都会导致中标被废，构成串通投标罪。串通投标的行为严重损害招投标程序的公平公正，也会给施工单位带来刑事法律风险，施工单位应警惕杜绝。