胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师

我国刑法中有关妨害国（边）境管理的罪名有八个，包括组织他人偷越国（边）境罪、骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪、破坏界碑、界桩罪以及破坏永久性测量标志罪。针对妨害国（边）境管理犯罪，2012年12月，“两高”联合发布《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号，以下简称《解释》），对妨害国（边）境管理犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出规定。随着经济社会发展和我国对外开放的持续深化，妨害国（边）境管理违法犯罪出现了一些新的特点：一是妨害国（边）境管理违法犯罪案件快速增长，而妨害国（边）境管理犯罪往往与**犯罪、电信诈骗犯罪相关联；二是疫情发生以来，“带疫偷渡”又增加了境外疫情输入风险，给我国疫情防控工作增加了很多不确定性；三是随着我国与各国往来渠道日益拓宽，组织他人“持证”偷越国（边）的手段翻新。针对上述情况，6月29日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合发布《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号，以下简称《意见》）。下面本律师结合解释与意见中相关规定，简要分析以下妨害国（边）境管理犯罪的认定及相关的刑事政策。

一、组织他人偷越国（边）境罪认定

根据我国刑法规定，组织他人偷越国（边）境罪有两个量刑档次，分别是二年以上七年以下有期徒刑并处罚金、七年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。

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对于组织他人偷越国（边）境罪入罪量刑标准，刑法及司法解释并未有明确，但根据《关于妨害国（边）境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》规定，行为人只要实施了组织他人偷越国（边）境的，侦查机关就应当立案侦查。在这次出台的《意见》中，办案机关根据办理案件的实际情况，罗列出六种情形也构成组织他人偷越国（边）境罪：

（1）组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的；

根据“两高一部一局”相关负责人答记者问的相关内容，如果行为人利用我国与其他国家的互免签证等政策，组织已持有出入境证件的人员通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境，应当认定为组织他人偷越国（边）境。本律师在这里特别说明一下，虽然本规定是针对出入境，但主要针对出境实施犯罪的行为，例如出境实施电信诈骗、开设**等违法犯罪行为。因此，本情形构成组织他人偷越国（边）境罪需要符合两个条件，一是需要行为人组织他人虚构事实、隐瞒真相等方式骗取出入境边防检查机关核准出入境，二是行为人组织他人出入境具有非法目的。

（2）组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员，违反国（边）境管理法规，非法进入我国非边境地区的；

（3）事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，在偷越国（边）境人员出境前或者入境后，提供接驳、容留、藏匿等帮助的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处；

（4）明知他人实施骗取出境证件犯罪，提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助的，符合刑法第三百一十八条规定的，以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚；

（5）事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处；

（6）领导、策划、指挥他人偷越国（边）境，并实施徒步带领行为的，以组织他人偷越国（边）境罪论处。

对于第二档量刑适用，我国刑法明确规定具有下列情形之一，处以七年以上有期徒刑或者无期徒刑：

（1）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

在这里本律师需要说明一下，主犯与首要分子是两个概念，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，而首要分子是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯。如果行为人之间只构成犯罪团伙或者在整个犯罪活动中行为人只是起积极作用，并不是领导、策划、指挥作用，就不能以该情形定罪处罚。

（2）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

根据《解释》规定，组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为 “人数众多”，其中人数以实际组织、运送的人数计算，未到案人员经查证属实的，应当计算在内。。对于多次组织他人偷越国（边）境，实务中一般认为行为人只要三次以上组织他人偷越国（边）境即符合该情形，但是新出台《意见》中针对运送他人偷越国（边）境罪中规定的“多次实施运送行为”进行补充性规定，即多次实施运送行为还需累计运送人数接近十人，那么组织他人偷越国（边）境罪中多次组织是否也需要接近人数众多，《意见》并未有明确规定。

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（3）造成被组织人重伤、死亡的；

（4）剥夺或者限制被组织人人身自由的；

（5）以暴力、威胁方法抗拒检查的；

（6）违法所得数额巨大的；

根据《解释》规定，违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为“违法所得数额巨大”。

（7）有其他特别严重情节的。

二、骗取出境证件罪的认定

骗取出境证件罪是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为，这也是妨害国（边）境管理犯罪中唯一单位可以构成犯罪的罪名。此罪名针对的是出境证件，如果行为人骗取的是入境证件，则根据《意见》规定，事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。

对于骗取“出境证件”范围，根据《解释》规定，包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单，以及其他出境时需要查验的资料。

对于骗取出境证件罪立案追诉标准，《解释》、《意见》均未有明确规定，根据《关于妨害国（边）境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》，以劳务输出、经贸往来或者其他名义弄虚作假，骗取护照、通行证、旅行证、海员证、签证（注）等出境证件（以下简称出境证件），为他人偷越国（边）境使用的，应当立案侦查。

对于骗取出境证件罪中情节严重情形，《解释》规定如下：

（1）骗取出境证件五份以上的；

（2）非法收取费用三十万元以上的；

（3）明知是国家规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件的；

（4）其他情节严重的情形。

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三、运送他人偷越国（边）境罪的认定

根据《关于妨害国（边）境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》，运送他人偷越国（边）境的，应当立案侦查。对于有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑：

（1）多次实施运送行为或者运送人数众多的；

根据《解释》、《意见》规定，“多次实施运送行为”，应当累计运送人数一般应当接近十人，而运送他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为 “人数众多”。

（2）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；

（3）违法所得数额巨大的；

根据《解释》规定，违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为 “违法所得数额巨大”。

（4）有其他特别严重情节的。

在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

《意见》中还根据办案机关在办理运送他人偷越国（边）境罪案件中遇到新情况，将下列两种情形也定性为运送他人偷越国（边）境罪：

（1）事前与运送他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，在偷越国（边）境人员出境前或者入境后，提供接驳、容留、藏匿等帮助的，以运送他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。

（2）明知是偷越国（边）境人员，分段运送其前往国（边）境的，应当认定为刑法第三百二十一条规定的“运送他人偷越国（边）境”，以运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚。

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四、偷越国（边）境罪的认定

根据《解释》规定，偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当立案追诉：

（1）在境外实施损害国家利益行为的；

（2）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；

根据《意见》规定，对于偷越国（边）境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算，但是对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次。

对于“结伙”的认定，根据《意见》规定，偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的，属于《解释》第五条第二项规定的“结伙”，但是偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于“结伙”。在认定偷越国（边）境“结伙”的人数时，不满十六周岁的人不计算在内。

（3）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；

（4）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；

（5）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；

（6）其他情节严重的情形。

针对近年来偷越国（边）境犯罪呈现的动机、手段、危害后果等情况，“两高一部一局”在《意见》中对偷越国（边）境的入罪情节进行了完善，规定具有下列情形之一的，属于《解释》第五条第六项规定的“其他情节严重的情形”：

（1）犯罪后为逃避刑事追究偷越国（边）境的；

（2）破坏边境物理隔离设施后，偷越国（边）境的；

（3）以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国（边）境的；

（4）曾因妨害国（边）境管理犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后二年内又偷越国（边）境的。

五、妨害国（边）境管理犯罪宽严相济刑事政策的适用

最高检、最高法出台的《解释》中仅仅规定了相关罪名定罪量刑标准，并未有对妨害国（边）境管理犯罪中如何适用宽严相济刑事政策进行说明，“两高一部一局”发布的《意见》事实上是对《解释》的完善。

根据《意见》规定，对于妨害国（边）境管理犯罪团伙、犯罪集团，应当重点惩治首要分子、主犯和积极参加者。对受雇佣或者被利用从事信息登记、材料递交等辅助性工作人员，未直接实施妨害国（边）境管理行为的，一般不追究刑事责任。对于徒步带领偷越国（边）境的人数较少，行为人系初犯，确有悔罪表现，综合考虑行为动机、一贯表现、违法所得、实际作用等情节，认为对国（边）境管理秩序妨害程度明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

总之，刑事律师在办理妨害国（边）境管理犯罪案件时，应当充分了解妨害国（边）境管理罪名认定标准，根据有关司法解释及意见的精神，结合案件事实、证据，准确有效开展辩护工作。