刑法修正案第十七条“刑事责任年龄”的适用初解

——修正案涉儿童条款解读之二

2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》修改了第十七条关于刑事责任年龄的规定，调整为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”虽然该条款修改在审议过程中饱受争议，但正如有学者所言，法律不是被嘲笑的对象，而是用来解释的工具。所以，秉持着法教义学理念，谈谈司法实践中如何理解和适用相关的修改条款。

一、关于故意杀人罪、故意伤害罪的理解

这次刑法修正，作了有限降责，只有犯故意杀人罪、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的两种情况：一是故意杀人，致人死亡，仅限于此，且必须有死亡结果；二是故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。例如实践中，出现的采用泼洒硫酸毁容等手段造成严重残疾的情形。至于故意杀人或故意伤害，是具体罪名还是行为事实，我们认为，从文义解释而言，仅限于罪名。权威观点认为，仍然可以参照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002年7月24日法工委复[2002]12号《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，即《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。司法实践中，已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人；拐卖妇女、儿童且造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，应当依据刑法规定追究其刑事责任。

对此，我们认为既然是有限降责，对已满十二周岁未满十四周岁的更低龄人，应参照举重以明轻的出罪理念，不宜采用具体行为认定说，但既然权威观点已有，故而依此执行。同时，可参照最高人民法院2006年1月23日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《未成年人解释》)第五条关于《刑法》第十七条第二款适用问题的规定。该条主要针对司法实践中已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，而这些行为与该款所列举行为的性质和危害程度相当甚至更为严重时，是否应当追究刑事责任以及认定何种罪名。典型的是绑架撕票（故意杀人）的；抢劫致人死亡的；强*过程中以残忍的手段致人重伤或死亡的。我们认为，在绑架、抢劫、强*团伙中致人死亡或以残忍的手段致人残疾的结果，必须是修正案规定的这一阶段年龄的人直接行为所致，若不存在直接因果关系或者行为人系团伙从犯及胁从犯，则难以认定为“情节恶劣”，那么追诉存疑，故应排除在外。

二、关于“情节恶劣”的理解

修正案中的“情节恶劣”，是已满十二周岁不满十四周岁的人负刑事责任的必备要件。在故意杀人罪或故意伤害罪中，首先，必须“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，这是行为客观结果，是犯罪既遂标准。“情节恶劣”并不影响两罪的犯罪构成，本应属于犯罪动机和目的，系具体的量刑情节，但因涉及“以罚代教”的惩治和低龄未成年人入罪与否的认定，我们认为，犯故意杀人罪、故意伤害罪产生致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，本身包含手段和结果的恶劣程度，“情节恶劣”的附加，不再是对前述文字内涵的重复，而应当是在此基础上讨论“情节”的加持，体现了立法者确立该年龄段未成年人需要担负刑事责任的审慎态度。刑法规定构成要件反映的是行为严重社会危害性，其体现在行为的质和量两个方面，分别表明行为的本质和行为的程度。情节恶劣应属于“行为的量”层面问题，是低龄未成年人承担刑事责任之要求和社会危险性程度的内在规定，“情节恶劣”应当从主客观相一致原则予以考量，客观方面考察低龄未成年人实施犯罪行为的手段、对象以及行为后果等因素；主观方面考虑低龄未成年人的主观恶意、行为动机、目的、事后悔过程度等情况。已满十二周岁不满十四周岁的人只有在主观上具有强烈恶意，并实施故意杀人或故意伤害的行为，且致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情况下才能适用，使其被纳入刑罚制裁范围。相对而言，不满十四周岁人的认知、辨别能力更加弱于已满十四周岁不满十六周岁的人，而年岁长于十四岁以下的只对八种严重犯罪承担刑事责任，且还应当从轻或者减轻处罚。那么，对于不满十四周岁人来说，认定情节是否恶劣更应审查判断其主观恶意，而这种恶意是通过其行为凸显的，且系行为人一种内在的顽劣性及日积月累的人身危险性，而非行为实施后外在的社会负面评价。未成年人本身不具有人身危险性，其涉罪后人身危险性是在不断犯罪中逐步积累的。

三、核准追诉的认定

首先，核准追诉的性质。刑事追诉权在我国刑事诉讼框架中，法律规定是由检察机关行使的，是公诉权的一个组成部分。《刑法》第八十七条第四项的时效规定，法定刑最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。该规定是针对已过追诉时效的案件，因存在特殊情形而需要追诉，行为人承担刑事责任的情况，并须报请最高人民检察院核准。最高人民检察院2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《刑事诉讼规则》）第三百二十二条规定，报请核准追诉的案件必须符合证据、刑罚、追诉必要性和可能性四个要件。而对于已满十二周岁不满十四周岁的人追究刑事责任，不涉及追诉时效问题，仅属于特殊情形下，有必要追究刑事责任的审查，是作为确认低龄未成年人涉嫌触法后，是否承担刑事责任的核准追诉程序，其本质是诉权行使而非裁决权的判定。在坚持该条概括性原则对应的基本理念基础上，应当明确其追诉条件的特定内涵。

1.实体法方面，低龄未成年人实施的犯罪限定在故意杀人和故意伤害罪，至于是罪名还是行为，前面已作评述。

2.证据方面，应当有证据证明事实存在，且是低龄未成年人实施的，且实施犯罪的低龄未成年人符合已满十二周岁不满十四周岁的年龄区间。根据最高人民法院2021年3月实施《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十六条规定：审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。证明被告人已满十二周岁、十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的，应当作出有利于被告人的认定。

3.追诉必要性方面，应当审查涉嫌的犯罪性质、情节和后果。符合“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的标准，这也是最高人民检察院需严加审核，并亟待以司法解释明确的内容。

4.追诉可能性上，低龄未成年犯罪嫌疑人能够及时到案接受审查。关于核准程序是层报还是直报最高人民检察院核准问题。

我们认为，核准追诉程序属于逐级上报，并层层审核的司法程序，而非行政审批程序，应当等同于时效追诉程序的上报核准规则，上一级检察院在审查过程中，认为不符合核准追诉四个基本要件，可以直接作出不予核准决定，从而将案件直接退回下级检察院，不需要再上报最高人民检察院。有观点提出，检察机关在提出和追诉核准层报时，可同时提出量刑建议。对此，我们并不认同。因为在尚未核准追诉涉罪低龄未成年人之前提出量刑建议，似有未审先判之嫌。该层报程序不仅未必100%会被核准，而且基于对未成年人的各项诉讼权利保障，也应先适用未成年人刑事诉讼特别程序，再论及认罪认罚从宽制度的适用与否。

四、核准追诉的程序问题

（一）强制措施的适用

根据《刑事诉讼规则》第三百二十一条规定：“须报请最高人民检察院核准追诉的案件在核准之前，公安机关可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。公安机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为必须追诉而且符合法定逮捕条件的，可以依法批准逮捕，同时要求公安机关在报请核准追诉期间不停止对案件的侦查”。上述规定说明在最高人民检察院案件核准期间，公安机关可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，根据《刑事诉讼规则》第四百六十二条规定，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人审查逮捕，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节、主观恶性、有无监护与社会帮教条件、认罪认罚等情况，综合衡量其社会危险性，严格限制适用逮捕措施。因而，基于对未成年人的“保护主义优先原则”，可以对处在最高人民检察院追核期间的未成年犯罪嫌疑人慎用或不用羁押措施。此外，人民法院行使独立审判权，为避免案件存在事实不清、证据不足的疑罪情形，公安机关和检察机关也可在审前阶段审慎适用羁押措施，避免对涉罪的低龄未成年人权利造成侵害。

（二）辩护权、诉讼代理权的行使

《刑事诉讼法》规定，当事人有权获得辩护；被害人及其近亲属亦有权委托诉讼代理人。没有委托的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；被害人系未成年人的，应当帮助其申请法律援助。另外在最高人民检察院核准期间，核准追诉的审查形式不应局限于书面审查，必要时应讯问犯罪嫌疑人，听取法定代理人、辩护律师；被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，保障审查的全面性、严谨性、客观性。

五、核准追诉权与审判权的关系

根据《刑法修正案（十一）》规定，十二至十四周岁的未成年人是否具有刑事责任能力的判断，交由最高人民检察院审查，这其实是先议权的体现。先议权是指当未成年人有触犯刑法规定之行为时，是适用刑事司法程序追究刑事责任并给予刑罚处罚，还是适用保护处分程序给予保护处分，交由少年法院（庭）审核后决定的权利。在域外国家或地区，先议权交由法院行使，但我国大陆地区先议权则由检察机关行使。2012年《刑事诉讼法》确立的附条件不起诉制度规定了，检察机关可以视情选择对未成年犯罪嫌疑人提起公诉或者适用附条件不起诉决定，这是检察机关在未成年人刑事案件中先议权的首次体现。有观点认为，由检察机关行使先议权，与其他国家和我国台湾地区由法院行使先议权同样可以达到教育、感化、挽救、保护未成年人的效果。因而，检察机关的审前调查只要保障其调查主体的专业性、内容的有效性、程序的严谨性以及报告的效力，同样可以实现控方对于未成年人刑事案件保护主义优先的原则。但应当注意，最高人民检察院核准程序的性质仅属于进入审判程序的非实体性条件，在具体罪名认定与量刑上仍需要人民法院依照刑诉法司法解释中未成年人特别程序的规定，就案件事实及证据进行具体审查判断后，依法作出判决。根据2006年《未成年人解释》规定，对于已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。根据《刑法》第十七条规定，对不满十八周岁的人追究刑事责任的，应当从轻或者减轻处罚，但对于下述三档年龄：已满十六周岁的、已满十四周岁不满十六周岁的、已满十二周岁不满十四周岁的，年龄的低幼化使得认知和辨认能力也相应减弱，因而同样的事实在具体的刑罚适用上，更低龄的儿童应当适用更加轻缓的判罚，这是法律规定的。