一、序言

间接正犯和教唆犯一直有着较为密切的联系，二者十分相似。间接正犯是行为人基于自己的犯罪意图，故意利用他人实行的，但又与他人不构成共同犯罪的犯罪情况。教唆犯是教唆他人犯罪的人。通过对二者的概念进行辨析，以及对基本特征和犯罪构成的辨析，可以进一步在所利用行为的范围、所利用对象的范围等进行区分。

二、间接正犯概念及特征

间接正犯定义为：行为人基于自己的犯罪意图，故意利用他人实行的，但又与他人不构成共同犯罪的犯罪情况。间接正犯作为正犯的一种形态，有别于共犯和直接正犯，拥有自己的基本特征。

（一）主观方面特征

间接正犯在主观上应具有故意，这种故意要求犯罪的故意和利用他人的故意同时存在。具体表现在间接正犯主观上具有犯罪意图，希望且积极追求危害结果的发生，同时具有利用他人行为的故意，并且明知所利用的行为会发生危害社会的结果，而此危害结果也正是间接正犯的犯罪目的。

间接正犯的主观方面不能由过失构成的。因为我国《刑法》第 14 条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”间接正犯的本质就在于利用他人的行为实行犯罪，从“利用”一词不难看出，“利用”是指借助外物以达到其目的，这就说明了行为人在主观上是希望通过被利用者的行为来实现其犯罪目的的，也就是说，行为人在主观上对危害结果的发生是积极追求的态度。而无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪，行为人都是不希望危害结果发生的。只有在故意犯罪中，行为人才具有利用他人去实施犯罪的积极要素的存在。所以，间接正犯这种借助他人的行为以达到其目的行为在主观上只能够表现为故意，而不能是过失。

（二）客观行为特征

客观上，间接正犯必须单方面的支配、利用被利用人，具有把被利用人当做工具的行为，以产生实现构成要件的现实危险。

间接正犯能不能由不作为的方式构成？在刑法理论界一直存在争议。持肯定说的学者认为间接正犯可以由不作为构成。例如，护士不履行自己的看护义务，致使精神病人去攻击同院其他精神病人时，护士在看到这种情景后，毫不阻止精神病人的攻击行为，反而认可并放任之。持肯定说的学者认为如果负有保证人义务的人未阻止犯罪工具的行为，则存在间接正犯可由不作为形式实施的可能性。在这种情况下该护士的不作为成立故意伤害罪的间接正犯的形态。持否定说的学者认为上例中精神病院的护士有义务保证精神病人不伤害任何人，所以在此等情况下已通过不作为构成直接正犯，这里没有必要再绕到间接正犯上去。笔者更倾向于否定说。如果认为利用者的利用行为可由不作为方式构成，无疑会扩大间接正犯的范围，与间接正犯的本质特征相背离。因为在利用他人实施犯罪的情形下，利用者在主观上明知被利用者的行为会发生危害社会的结果，希望并积极追求该危害结果的发生。在客观上利用者把被利用者的行为当作工具进行利用和支配，可以看出，利用者的利用行为和被利用者所实施的行为之间存在着一种引起和被引起的关系。而利用者只有在通过积极追求的方式去实施这种利用行为的时候，才能对被利用者的行为进行控制和支配，从而实现犯罪意图，显然不作为的

方式不具有这样的控制力和支配力。所以，间接正犯不能由不作为构成。

三、间接正犯与教唆犯的区别

通过分别对间接正犯和教唆犯的概念、特征、犯罪构成进行分析可以发现二者一直有着较为密切的联系，很难区分。而教唆犯与利用自然人实施犯罪的间接正犯之间的界限尤为模糊。比如教唆犯与间接正犯在某种程度上都把被利用者当作犯罪工具来利用，在实现犯罪的目的上都具有间接性，并且二者行为方式上都可以采用欺骗、引诱、指使、胁迫、强制等方式来利用被利用者。目前国内外刑法学家们对于间接正犯与教唆犯区别的研究，可以归纳为两个方向，包括形式侧面和实质侧面。从形式侧面研究的学者认为：两者的区别在于犯罪的构成要件不同。间接正犯主观上具有利用他人犯罪的故意，将他人当作了犯罪工具，所做的是实行犯的构成。而教唆犯是在制造他人的犯意，然后以共同犯罪的形式实现本人的犯罪意图。从实质侧面研究的学者认为：两者的区别在于对社会危害的程度不同。在整个犯罪过程中，间接正犯除了行为人和被害人以外，尚有被当作犯罪工具的第三人的存在。行为人居于幕后，操纵着第三人的活动，能以其独立犯罪，直接危害社会。而教唆犯虽同样居于幕后，但不能像间接正犯那样掌控着整个犯罪过程，具有从属性，不能直接对社会造成危害。以上观点从不同侧面提示了间接正犯与教唆犯的区别。

但笔者认为二者的区别还有以下几个方面：

第一，所利用行为的范围不同。尽管教唆犯和间接正犯在客观方面都带有一定的利用性，但教唆犯是在教唆被教唆者去实施犯罪，所利用的只能是被教唆者的犯罪行为。而间接正犯是把他人当作了犯罪工具，所以间接正犯所利用的行为要比教唆犯所教唆行为的范围要广泛得多。既可以是犯罪行为，也可以是刑法不予评价的行为，还可以是合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。

第二，所利用对象的范围不同。因为教唆犯是共犯，必须符合共犯的主体要件，所以其教唆对象只能是有刑事责任能力的人。而间接正犯的利用对象既可以是具有完全刑事责任能力的自然人、也可以是限制刑事责任能力或无刑事责任能力的自然人，还可以是法人，其利用对象要比教唆犯广泛。比如在利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪的场合下，利用者应认定为间接正犯而不是教唆犯。

第三，定罪处罚方式不同。间接正犯是正犯的一种形式，与直接正犯并无质的区别，属基本的犯罪构成，应按照罪刑法定原则，直接依刑法分则的规定定罪量刑。而教唆犯是共犯，属修正的犯罪构成。由于我国刑法并没有规定教唆犯这一概念和教唆罪的罪名，因此应结合具体案件考虑教唆犯在共同犯罪中所起的作用，依照刑法总则条文中关于共同犯罪的相关规定，并结合刑法分则规定的罪名定罪量刑。

第四，主观方面不同。间接正犯在主观上明知所利用之人的行为会发生危害社会的结果，并希望且积极追求该危害结果的发生，而此危害结果也正是间接正犯的犯罪目的。据此，间接正犯的犯罪故意既包含了其在主观上本有的故意，也包含了利用他人将他人作为实现本人犯罪意图的工具的故意，即利用者和被利用者之间无共同的犯罪故意，间接正犯的这种故意是单独的犯罪故意。而教唆犯在主观上希望通过教唆行为将自己的犯罪意图转达给被教唆者，使被教唆者产生或者强化犯罪意图，进而通过被教唆者的行为达到危害社会的目的，这种故意是一种共同犯罪的故意。