“不法侵害”,从字面意义上来说,涉及民法、行政法、治安管理处罚法、刑法等法律关系,分为“违法行为”与“犯罪行为”,主要包括“不法性”、“侵害性”两方面的内容。在法律条文中,仅《海警法》、《刑法》明确提及了该词,使用法律语境分别为:前者强调国家主权、主权权利和管辖权在海上受到外国组织和个人的不法侵害或者面临不法侵害的紧迫危险,后者强调正当防卫中国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害。
简单来说,不法侵害的侵害对象囊括:(1)国家权利,如国家主权、主权权利、管辖权;(2)公共利益,如公共秩序、公序良俗等;(3)公民权利,如生命权、健康权、身体权、人格权等人身权利与财产权等。不法侵害的实施主体可分为:组织(单位)和个人。
违法行为与犯罪行为最大的区别在于侵犯的客体对象,前者指除《刑法》外的其他法律,如民法、行政法、治安管理处罚法、海警法等法律,后者仅限于《刑法》所规定、需要承担刑事责任的行为。本文以较为体系化的犯罪行为中的“不法侵害”为主,揭示不法侵害的内容与特征。
(一)不法性——刑事违法性
“不法性”强调对现行法律法规(如《刑法》)的违反,具象在法律层面,可以从违法犯罪的构成要件分析:
1.主观违法
(1)主观意识:如侵害人实施行为的主观意志是直接故意、间接故意,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生;还是疏忽大意的过失、过于轻信的过失,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的。
如果是因不可抗力,即意料到会产生危害结果但不能抗拒该结果发生,或意外事件,不能够预料到危害结果的发生,因不是出于故意或者过失,依据《刑法》第16条,不构成犯罪,不具有刑事不法性。另,对于过失的犯罪,仅法律规定的,才应当负刑事责任。
(2)责任年龄:即侵害人是否具有刑事责任年龄,依据《刑法》第17条,已满16周岁的人犯罪,具有刑事责任能力;14周岁至16周岁的人,对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖*品、放火、爆炸、投放危险物质罪,具有刑事责任能力;12周岁至14周岁的人,对故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,具有刑事责任能力。
(3)责任能力:即侵害人是否具有特殊身份,如精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为,经法定程序鉴定确认的,不具备刑事责任能力。而间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,都具有刑事责任。
(4)期待可能性:即结合行为人行为时的具体情况,是否对行为人做出合法行为有期待性,如能否期待犯罪人的不逃跑、不掩埋罪证。法律不强人所难,如果从行为人行为时的具体情况判断出不能期待行为人做出合法行为,即使行为人做出违法犯罪行为,也不能认定为犯罪。
2.客观违法
客观违法主要强调客观危害行为、危害结果、因果关系三方面,当侵害人实施侵害他人合法权益的行为,造成危害结果、达到刑事违法的严重程度或入罪门槛,且二者之间具备引起被引起的因果关系,其客观违法便成形。在具体判断时,应结合主客观证据判断该三方面的构成,三者行为缺失其中一个环节,便不构成客观违法。
3.主客观违法相统一
在判断不法性时,需要同时考虑主观方面和客观方面,具体来说,在判断不法性时需要同时考虑侵害人主观违法要件、客观违法要件是否同时具备。因为在诸多现实事件中,判断行为人的“不法性”需要综合多种因素,并且需要审视是否存在违法阻却事由,如是否满足责任年龄、是否具备刑事责任能力、是否具有期待可能性、是否属于正当防卫或紧急避险、是否为被害人承诺,若存在违法阻却事由,便可阻却行为的违法性。
(二)侵害性
侵害性与刑法中的“社会危害性”密切相关,目前学界内存在以下观点:
1.侵害性指对法律秩序所规定和保护的人或组织利益所造成的人为的侵害和危险;
2.侵害性指对权利、权益的侵害,即对权利、权益造成实质损害或者可能造成的损害;
3.侵害性指对法律秩序所保护的人的利益的攻击或者造成的危险,该攻击和危险并不限于人为。
从该三种观点来看,以第一种观点更为合理,关注到人和组织(单位)的合法权益,第二种观点将侵害性仅限于对权利的侵害,表述较为全面,第三种观点中侵害的主体囊括除人为侵害的其他侵害,如自然侵害,但在司法实践中,对于非人为侵害只能视作意外事件或者依照其他法律法规处理,并不认可其不法性与侵害性。简而言之,侵害性是由行为人对法律秩序所保护的权利或权益的一种损害或威胁。
因此,不法侵害是指具备“不法性”与“侵害性”的行为,其中“不法性”是对现行法律法规的违反,反之,法无禁止即可为;“侵害性”强调对法律秩序做保护的权利或权益造成的损害或威胁。