一、修订前后的变化

修订后的《行政处罚法》第4条（现行《行政处罚法》第3条第1款）规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”修订后的《行政处罚法》第二章具体规定了法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章设定行政处罚的权限和规则。修订后的主要变化是：增加了行政法规、地方性法规补充设定行政处罚的权限和规则；新增部门规章和地方政府规章可以设定通报批评的行政处罚；新增对行政处罚实施情况和必要性的评估以及在此基础上提出相应的修改或废止的建议。

二、对行政处罚设定权限和规则的解读

根据修订前后《行政处罚法》第二章的内容，行政处罚的设定可在两个层面理解，主要包括两方面内容。设定的第一个层面，是指无中生有地创设、新设，补充设定属于创设，第二个层面是指对既有规范予以细化、具体化的规定。两方面内容，一是对违反行政管理秩序的行为（以下称为“违法行为”）的规定，二是对行政处罚（种类、幅度、数额及单独适用还是一并适用等）的规定，上述内容之外的个别事项，修订后的《行政处罚法》明确规定由法律、行政法规规定，可作为在内容方面对第二章设定规则的补充。如第41条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，……”。

（一）法律

违法行为方面，法律可以创设各种违法行为。

行政处罚种类方面，法律既可以规定行政处罚法已经明确列举的处罚种类，也可以创设行政处罚法没有列举出的处罚种类；有关处罚种类的幅度、数额以及不同处罚种类的单独适用或一并适用，法律可以创设。至于不同法律有关规定之间可能产生的冲突或不一致，涉及的是法律文件内容的科学性及立法技术问题，与法律设定行政处罚的权限无关。

（二）行政法规

行政法规设定行政处罚的权限受到一定限制。

1.违法行为方面

（1）法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为的范围内规定，对法律规定的违法行为进行细化、具体化。如《电力法》（2018年修正）第63条规定：“违反本法第二十五条规定，未经许可，从事供电或者变更供电营业区的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。”《电力供应与使用条例》（2019年修订）第38条对上述第63条的规定作出了具体规定，内容为：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款：（一）未按照规定取得《电力业务许可证》，从事电力供应业务的；（二）擅自伸入或者跨越供电营业区供电的；（三）擅自向外转供电的。”这里的“作出具体规定”，应是对相关违法行为的说明性、解释性、补充性的规定，不能超出原行为的事实构成和立法原意，否则就是规定了新的违法行为。

（2）法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚，即可以增加规定哪些行为是违法行为。为体现补充性，“补充”设定的违法行为的规模、数量，不宜远远超出法律中已有的对违法行为的规定。

（3）有关领域尚未制定法律的，国务院可依据《立法法》第65条的规定制定行政法规，在其立法事项范围内规定相关行政管理领域的违法行为。如《社会团体登记管理条例》（2016年修订）规定了社会团体登记管理中的违法行为。

2.行政处罚（种类、幅度、数额等）方面

（1）法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的行政处罚的种类和幅度的范围内规定。以前述《电力法》第63条规定为例，该条规定的处罚种类是没收违法所得和违法所得五倍以下罚款，行政法规作出具体规定时，不得增设吊销电力业务许可证的处罚，也不得将罚款的下限设定为两倍或者将上限设定为6倍。

（2）法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。行政法规补充设定行政处罚时，有权创设行政处罚法没有列举的行政处罚种类，但不能设定限制人身自由的处罚，其创设的和规定的行政处罚宜与法律中已经规定的违法行为的处罚种类、幅度、数额等协调相称，以体现该行政管理领域中违法行为的法律责任统一有序。例如，法律已经规定的违法行为的处罚主要是没收违法所得和10万元以上100万元以下的罚款，补充设定的处罚不宜过多规定吊销许可证件的处罚，也不宜将罚款上限大幅提高为500万元。

（3）有关领域尚未制定法律的，行政法规中可以对相关违法行为设定除限制人身自由以外的行政处罚，包括创设行政处罚法没有列举的行政处罚种类，并有权规定有关处罚种类的幅度、数额以及不同处罚种类的单独适用或一并适用。如《社会团体登记管理条例》（2016年修订）设定的处罚种类有警告、没收违法所得、没收非法财产、罚款、限期停止活动、责令撤换直接负责的主管人员、撤销登记。

行政法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关即国务院作出书面说明。行政法规报送全国人大常委会备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

（三）地方性法规

地方性法规设定行政处罚的权限受到较大限制。

1.违法行为方面

地方性法规规定违法行为的权限，首先受《立法法》（2015年修订）第72条和第73条规定的立法事项范围的限制。地方性法规分为省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，二者的立法事项范围大小不同。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，可依据《立法法》第73条的相关规定（“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”）制定地方性法规。设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会依据《立法法》第73条制定的地方性法规，限于规定城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。在行政处罚方面的具体情形为：

（1）法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在其立法事项范围内，在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为的范围内规定，将相关违法行为的情形细化。

（2）法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以在其立法事项范围内，补充规定新的违法行为。

（3）有关领域尚未制定法律、行政法规的，地方性法规在其立法事项范围内，可以规定相关违法行为。

2.行政处罚（种类、幅度、数额等）方面

（1）法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的行政处罚的种类和幅度的范围内规定。

（2）法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。补充设定行政处罚时，首先不能创设行政处罚法没有列举的行政处罚种类，其次不能设定限制人身自由和吊销营业执照的处罚，最后宜与法律、行政法规中已经规定的违法行为的处罚种类、幅度、数额等协调相称。

（3）有关领域尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以对违法行为规定行政处罚法列举的行政处罚种类，但限制人身自由和吊销营业执照的行政处罚除外，同时有权规定有关处罚种类的幅度、数额以及不同处罚种类的单独适用或一并适用。

地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

（四）部门规章

部门规章设定行政处罚的权限一方面受到极大限制，另一方面对个别事项的规定依法具有优先适用的效力。

1.违法行为方面

（1）部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为的范围内，在本部门权限范围内，对违法行为的情形作出具体规定。如《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》（国家电力监管委员会令第25号）第20条规定，“电网企业、电力调度机构有下列行为之一，造成可再生能源发电企业经济损失的，电网企业应当承担赔偿责任，并由电力监管机构责令限期改正；拒不改正的，电力监管机构可以处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款：（一）违反规定未建设或者未及时建设可再生能源发电项目接入工程的；（二）拒绝或者阻碍与可再生能源发电企业签订购售电合同、并网调度协议的；（三）未提供或者未及时提供可再生能源发电上网服务的；（四）未优先调度可再生能源发电的；（五）其它因电网企业或者电力调度机构原因造成未能全额收购可再生能源电量的情形。”该条是对《可再生能源法》（2009年修正）第29条中“违反本法第十四条规定，电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量，造成可再生能源发电企业经济损失的”违法行为的细化。

（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章可以在本部门权限范围内，规定本行政管理领域内违反行政管理秩序的行为。如《天然气基础设施建设与运营管理办法》（国家发展和改革委员会令第8号）第36条规定：“违反本办法第二十条规定，擅自停止天然气基础设施运营的，由天然气主管部门给予警告，责令其尽快恢复运营；造成损失的，依法承担赔偿责任。”

2.行政处罚（种类、幅度、数额等）方面

（1）法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，部门规章可以在法律、行政法规规定的行政处罚的种类和幅度的范围内作出具体规定。

（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对其规定的违法行为可设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。现行有效的《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发［1996］13号）的规定，“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”修订后的《行政处罚法》实施后，上述罚款的限额应将调整。在实务中，如果发现部门规章中的罚款上限超出3万元，或者还有没收违法所得等其他处罚种类时，应当探究该规章的上位法依据，弄清相关违法行为的完整处罚依据，否则如果上位法律、行政法规修改、废止而该规章没有及时作出修改，直接依据该规章执法将导致法律适用错误。

3.个别事项上部门规章的规定优先于地方性法规、地方政府规章适用

修改后的《行政处罚法》第22条规定，“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”第28条第2款规定，“……违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

（五）地方政府规章

地方政府规章设定行政处罚的权限总体上受到极大限制。

1.违法行为方面

地方政府规章规定违法行为的权限受《立法法》第82条规定的事项范围的限制。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要，或者对属于本行政区域的具体行政管理事项，可制定地方政府规章。此外，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。但设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。在行政处罚方面的具体情形为：

（1）地方政府规章可以在其制定规章的事项范围内，在法律、行政法规、地方性法规规定的给予行政处罚的行为范围，对违法行为的情形作出具体规定。

（2）尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，地方政府规章在其制定规章的事项范围内，对违反行政管理秩序的行为可以作出规定。

2.行政处罚（种类、幅度、数额等）方面

（1）法律、行政法规、地方性法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方政府规章可以在法律、行政法规、地方性法规规定的行政处罚的种类和幅度的范围内作出具体规定。

（2）尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，地方政府规章对其规定的违法行为可设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

（六）其他规范性文件

其他规范性文件完全不能创设行政处罚。

1.违法行为方面

其他规范性文件不得在法律、法规、规章对违法行为没有作出规定的情况下，规定新的违法行为。

2.行政处罚（种类、幅度、数额等）方面

其他规范性文件不得规定新的行政处罚种类，也不得在法律、法规、规章对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，违反现有处罚种类、幅度、数额及其单独适用还是一并适用的规定。

与行政处罚的设定相关的一个重要实务问题是，如何理解修订后的《行政处罚法》第38条中的“行政处罚没有依据”？对该问题，将在行政处罚无效制度中分析。