建设工程行业最常遇到的就是关于履约保函的事宜，笔者服务的顾问单位此前遇到一个事情，承包方由两家公司联合体投标，根据投标要求及合同约定，承包方应当提供履约保函，两家承包方根据合同价款分别提供了两份履约保函。

其中承包方A提供银行履约保函部分内容如下：

“3、本保函自签发之日起生效，有效期至2021年12月31日。任何索赔的书面通知应由受益人的法定代表人或其授权代理人签章并加盖单位公章，在上述日期内提交到本行。否则我行在本保函项下的责任自动解除。

……

2021年3月12日

（某银行公章）”

而承包方B提供担保公司履约保函部分内容如下：

“二、本保证担保的保证期间自2021年3月31日起至2024年3月30日。

……

2021年3月31日

（某担保公司公章）”

看起来好像没有什么问题，其实不然，两个保函都存在严重的问题：

承包方A提供的履约保函，虽然是银行保函，但是它的担保期限很短，还不到一年，对于大型建设工程来说，一年时间工程想要竣工验收基本是不可能的，那么这个保函就失去了意义，工程都还没结束呢，担保就失效了，真是保了个**。

承包方B提供的履约保函，担保期限没有什么问题，但是保函的开具方是个人独资的有限责任担保公司，相对于银行保函以及现金担保来说，担保公司的履约能力以及信誉肯定不如银行，如果发生问题了，担保公司可能无法承担其担保的义务，出具保函的根本目的也无法达到。

那么对于发包方来说，一份合格的履约保函应当具备什么要素呢？

01履约保函应当是一份独立保函

什么是独立保函？

独立保函最开始是出现在国际贸易当中，国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

从前述条文可以看出，所谓独立保函，是独立于基础交易关系的，只要受益人提交了符合要求的索赔单据，保函开立人就必须支付款项。独立保函对发包方来说是最省心、最便捷、也最具有执行力的，不需要提供任何证据或生效裁判文书来证明，只需要向保函开立人出具要求索赔的书面说明，保函开立人也不过问发包方与承包方之间的纠纷，就必须向发包方支付款项，这大大减轻了发包方的义务。

因此，在审查履约保函时要特别注意审查保函的独立性，建议在履约保函的正文中明确该保函为独立保函，并记载据以付款的单据和最高金额，同时明确保函开立人的付款义务独立于基础法律关系，仅就相符交单情形下承担付款义务。

最高院在审理长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行独立保函纠纷二审民事判决书中写到：“关于涉案保函的性质。独立保函司法解释第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，统一在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了保证责任的措辞。独立保函司法解释第三条第一款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，其中第三项为根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。涉案保函第一条均约定了本保函项下开立人承担的保证责任的最高金额。第三条均约定了“我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金。”涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性，一审判决认定涉案保函为独立保函正确。建行温岭支行主张涉案保函系保证性质，缺乏法律依据。”【案号：（2019）最高法民终302号】

02履约保函的有效期要到被担保方义务全部履行完毕为止

履约保函的目的是为了对被担保方可能发生的违约行为提供担保，如果履约保函的有效期早于被担保方履行义务的期间，那么履约保函就失去了意义。那么对于履约保函的有效期在法律上是怎么规定的呢？

《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第二十六条中规定：“承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。”

而《深圳市建设局关于印发<深圳市建设工程担保实施办法>的通知》第十六条中明确规定了：承包商履约担保的有效期应当截止到承包工程竣工验收合格之日。

从前述规定可以看出，履约担保有有效期一般是需要到工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日，甚至于延至竣工验收合格之日后180天。因此履约保函的有效期也需要与主合同竣工验收日期相一致。但是在实操中可能会经常遇到一个问题，银行出具的履约保函一般都会要求时间闭口，即明确约定具体的履约保函有效日期，一般是自开具之日起两年左右。但是建设工程施工往往存在不确定性，经常会一些问题出现工期延误无法按时竣工的情况，那么这该怎么办呢？这就涉及到接下去的一个保函要点↓

03在无法确定被担保方义务履行期的情况下，履约保函可以设置展期

所谓展期就是履约保函有效期延期，可以通过在履约保函内约定延期条款，在某些条件或情况出现的情况下，保函的有效期直接顺延；或通过主合同约定被担保方应在保函有效期届满之前办理延期手续或重新提供保函。

《深圳市建设局关于规范建设工程担保活动有关问题的通知》第三条规定：“保函约定的有效期已届满，或保函约定的担保金额已被受益人索赔，但被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的，被保证人应当按规定续保，并向受益人提交新的保函。”

东莞市人民政府在《东莞市财政性资金投资基本建设项目工程价款管理暂行办法》中就直接规定，如果承包方提交的保函有效期届满时间早于招标文件、合同文件要求，承包方应当在履约保函有效期届满前无条件办理延期手续，否则就视为承包方违约。

原文规定如下：

“第十五条 履约保证担保是签订合同、拨付工程进度款的重要条件之一。建设单位与承包单位签订合同时，承包单位应提供由银行支行一级以上机构出具的履约保函。履约保证担保的金额为合同价款的20%，有效期限至承包工程竣工验收合格及结算确定之后7天。

如果承包单位提交的履约保函的有效期届满时间先于招标文件、合同文件要求的，承包单位应在原提交的履约保函有效期届满前15天内，无条件办理保函延期手续，否则视为承包单位违约，建设单位可在保函到期前将保函金额转为现金存入履约保证金帐户。

非东莞市行政区域的银行出具的履约保函、预付款担保、质量保证金担保等需经担保银行所在地公证机关公证。”

因此，不论是一次性提供履约保函有效期为至工程竣工验收合格之日还是通过延期、重新开具履约保函的方式将有效期延长至工程竣工验收合格之日，对于承包方来说，都应当提供履约保函有效期至工程竣工验收合格之日。

若担心承包方无法通过上述方式将保函延期，可约定在履约保函无法续展的情况下则保函付款条件成就，受益人有权要求保函开立人支付款项，所得款项作为承包方的履约保证金。江苏南通中院就支持了这种做法：

江苏省南通市中级人民法院在审理五冶集团上海有限公司与中国建设银行股份有限公司启东支行保证合同纠纷二审民事判决书认为：“第二，案涉保函约定的付款条件已成就。独立保函的单据性是指独立保函应该遵守单据交易的原则，受益人仅需提交与保函约定相符的文件，即可要求保证人履行付款义务，而保证人也不必关注基础合同项下合同履行的情况。而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”该条款使得独立保函的单据性特征更加突出。案涉保函为履约保函，从文义上理解，系为确保江苏中信公司能正常履行合同约定所设立，现因案涉工程尚未验收合格且江苏中信公司未能延长保函有效期，履约保函中约定的给付条件已经成就，五冶上海公司有权据此向建行启东支行主张保函所涉款项。五冶上海公司依据《索赔通知书》、《关于中信建设集团有限公司违约的通知》向建行启东支行主张权利，两份通知与独立保函中要求的单据表面相符且内容亦与独立保函条款一致，故建行启东支行理应按照履约保函的约定承担相应付款责任。”【案号：（2016）苏06民终2779号】

04履约保函建议由银行出具或者由大型担保公司出具

银行的公信力、信誉度、履约能力一般是优于担保公司的，由银行出具履约保函，具有较高的可信度，也方便核查保函的真实性，索赔时也能够及时赔付。

若要选择担保公司出具保函，应当特别关注公司的担保能力、履约能力，以及关注担保公司近期的涉诉情况，经营状况是否稳定，历史赔付记录是否良好，是否有充足的资金履行保函付款义务。

可以根据不同标的金额选择不同的保函开立人，建议针对大额标的合同尽量选择由银行出具履约保函。

此外，履约保函内约定的最高金额、管辖条款等内容建议与建设工程施工合同保持一致，同时要注意履约保函内容文字表述等，以确保履约保函能够发挥应有的作用。