简要案情

被告人殷某某自2009年开始至案发，在其居住的小区房屋内及小区公用车棚内非法储存汽油及液化气罐销售牟利，后公安机关根据群众举报，对被告人殷某某住处及公用车棚进行突击检查，当场查获共计0.51吨汽油及31罐满罐液化气气罐。

判决情况

上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告人殷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元；查获的液化气、液体石油产品等均予以没收。

案例评析

一、以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯

　　以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。同时，刑法第一百一十四条规定，以其他危险方法危害公共安全尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。显然，以危险方法危害公共安全罪属于刑法理论中的危险犯，即不要求发生实害，只要行为危害行为造成法定的某种危害结果处于危险状态中便构成犯罪。 刑法条文虽然没有明文规定以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，但根据同类解释原则，其他危险方法必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为具有危害的相当性，要求行为侵害法益的危险具体地达到现实化的程度，属于具体危险犯。 对于抽象危险犯，由于其只要求行为具有危险性足矣，故一般以情节严重为构罪标准，证明标准较低；对于具体危险犯，因其以结果危险为要求，控方须具体证明行为具有引起结果危险的现实可能性，即将具体危险作为构成要件要素，并将其列为证明对象。具体危险犯属于结果犯，因此危险结果和实害结果都是需要客观证明的事实。本案中，如要认定被告人殷某某构成以危险方法危害公共安全罪，公诉机关必须补充证明“足以危害公共安全”的危险结果，而不得仅以在小区内非法储存汽油及液化气罐销售牟利的行为作为构罪的充分条件。

二、以危险方法危害公共安全罪之危险方法应以构成“明显且即刻的危险”为要求

　　“明显”即危险的现实性，排除可能的危险、抽象的危险。抽象危险犯之所以将行为危险性当作构成要件要素，是因为立法推定一旦有行为就有导致法益受到侵害的危险。因此，危险是否明显有待司法论证，须结合周围的物理环境、行为本身的危险系数、可能引发危害结果的条件及盖然性、行为人是否采取了防范措施等方面予以综合判断，而不能仅以行为而推定危险的存在。 “即刻”指的是危险的紧迫性，强调距实害的发生具有一触即发的高度盖然性。危险的即刻性表明：1.危害行为可直接转化为危害结果，不需要其他条件的介入，例如在人流密集区驾车冲撞，该行为可单独且直接导致导致不特定多数人的生命、财产安全遭受重大损失；2.危险转化为实害的瞬时性，即如果存在这种危险，实害几乎一触即发，甚至难以避免，例如将正在燃烧的液化气罐抛向人群。实际上，刑法条文中所规定的具体危险犯往往是将实害结果作为完整的构成要件，而将危险作为修正的构成要件，也从侧面说明了具体危险犯之危险具有即刻性。 本案中，被告人殷某某长期无证经营石油液化气等危险产品，虽然客观上可能对公共安全造成危害，但明显不具有一触即发的危险性，且对这种可能发生的危害结果作为经营者的被告人殷某某也是尽量想要避免的，故其将满气钢瓶尽可能存放于有遮阳篷且四面通风的公用停车棚内，把收购的汽油放置在通风的阳台上，家中也不生火做饭，且本次查获的液化气罐和液体石油产品未发现有安全质量隐患。因此，被告人违法储存液化气罐的行为尚未达到“明显且即刻的危险”的要求，不构成以危险方法危害公共安全罪。

三、以危险方法危害公共安全罪与非法经营罪之间未必成立想象竞合

构成想象竞合的前提是行为符合数罪的构成要件。　　之所以强调以危险方法危害公共安全罪与非法经营罪之间未必成立想象竞合，是因为司法实践中容易犯一种逻辑错误，就是认为只要一个行为侵害了数个法益就构成想象竞合，在法律不规定数罪并罚的情况下，就一律按照从一重罪处理。

本案中，被告人殷某某行为的危险系数尚未达到构成“明显且即刻的危险”的要求，不构成以危险方法危害公共安全罪，不存在与非法经营罪竞合的前提，而是直接构成非法经营罪。