一、 法律规定

《最高法院刑事诉讼法司法解释》第八十八条第二款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

可见，证人证言是证人是对其亲身感知的案件事实，是对过去发生的其亲身经历的事实的回忆和重现，不能将自己的猜测性、评论性、推断性意见作为证言的内容，意见证据不具证据能力，不得作为证据使用。

二、 规则理由

1.侵犯了裁判者的事实认定权。证人如果对事实作出评判、推测，则侵犯了裁判者对事实的认定权利，因为事实认定是归属于裁判者，英美法系归属陪审团，大陆法系归属法官、总裁员来确定。

2.意见证据不具备有证明价值。因为证言证言本身具有主观性与易变性特点，如果证人陈述的事实不需要亲自经历，就能够推出结论的话，那么这完全可以由裁判者来自行完成，没有必要让证人越俎代庖，多此一举。另外证言的推测、猜测、推断都可能含有虚假性。因为每个人的感知、记忆、表达能力，还有其品行等因素差异，具有主观与客观混同，易误导裁判者，所以说意见证据不具有证明价值。

三、内涵理解

1.明确区分证人与“专家证人”。“专家证人”包括鉴定人、专家辅助人，鉴定人是运用专门知识就案件中的专门性问题发表分析、判断意见，属于鉴定意见的证据种类，经法定程序查证属实的，可以作为定案根据。专家辅助人是对鉴定意见进行审查、研究、分析，帮助审查鉴定意见的可靠性和科学性，其证言参照鉴定意见审查。故，鉴定人、专家辅助人的证言不适合意见证据排除规则。

2.证人体验的事实本身含有推测要素。如“速记性”证言，在证人观察到的情况难以再现、难以清晰解释情况下，其可以就其观察形成的印象和意见作证，常见有味觉、嗅觉、交通工具的速度、声音、证人的本能意图、他人的状态等情形，其在亲历体验的情况下感知，符合生活常理的，可以作为证据使用。

例如，证人看到张三满脸通红，满嘴酒气，走路蹒跚状态，推断张三醉酒了，该证言具有可信度。

四、实务运用

第一，准确识别。准确识别，根据一般生活经验判断符合事实的意见证据。尽管该例外情形并未专门地强调证人对相关事实的亲自感知，但是毫无疑问，如果证人并未亲自感知相关事实就提供了猜测性评论性推断性的证言，那么将缺乏事实基础。如果证人亲自感知案件事实并做出了合理的推断，那么该判断根据一般生活的经验符合事实的话，这类意见证据它就具有证明能力，有助于法庭查明案件事实。上文中速记性的问题，通过感知速记往往是一种意见，只要符合正常生活逻辑就可以。

胡某某交通肇事案，有位证人是老司机，驾车与被告人车辆是同向行驶。证人当时的车速大概是60码/小时，被告人驾车从后面高速超车，证人作证时说听到被告人的车辆发动机声音很大，超车的速度很快，推测被告人的车速应该在80公里/小时以上。据此推测其意见是建立在证人亲自感知的基础上，根据一般的生活经验，它是符合事实的，所以说老司机的证言具有证明能力。当然，如果有相应的测速设备数据印证，认定被告人超速的证据则更加充分。

第二，检验核查。对意见证据排除规则的例外情形，必要时要进行核查、检验。在司法实践中，证人居于自身对案件的感知，结合自己的经验，提出猜测性、评论性、推测性的证言，如果是对案件的事实非常重要，也没有其他的证据印证，可以考虑通过侦查实验的方式来核实证人证言的可靠性。比如，上文提及老司机对胡某某的车速提出推测性证言，必要时可以通过侦查实验模拟案发场景，核实证人的推测是否准确。此外，对证人证言的核实，还可以听取专家的意见，通过专业的评估来审查证言是否可靠。总之，两个方法，一个是侦查实验，一个是专家咨询，来核查证人根据一般生活经验判断符合事实的意见证言。

第三，规范询问笔录的制作。目前来说，询问笔录对证人证言的记载通常表现一种平铺直叙肯定性的语言模态。即便证人陈述时采用推测性、评论性等语气，由于侦查人员不知晓如何在笔录中展现，通常直接将其转化为肯定的语气。有些情况下侦查人员很可能有意或者无意地将这些猜测性表述转为证人亲自感知确定的事实。法庭上仅仅靠审查书面证言笔录，很难区分证人哪些是亲自感知的哪些是推测性、评论性的，所以有必要完善笔录的制作要求和方法。对证人的猜测性、评论性、推断性语言完整的“原汁原味”记录，不得加工、组合、整理，以便有效地区分客观事实与证人意见。

第四，申请证人出庭。对于猜测性、评论性的意见证据影响到重要事实认定的，辩护人要申请相关证人出庭作证，接受法庭交叉询问。因为书面证言的局限性，难以真正展现、还原证人当时作证的真实的内心意思。通过法庭交叉询问，更能激发证人如实作证的良知与危机，为证言真实性增加一份保障，尽可能地减少意见证据中的非理性因素，更好地发现案件的真相。

第五，推行询问过程的同步录音录像制度。为减少控辩双方对证人证言庭前证言的争议，有效识别证人的意见证言，采取询问证人过程同步录音录像能客观地展现其猜测性、评论性、推断性的证言。从技术上来说，实行询问过程的全程同步录音录像是没有问题。因为现在对犯罪嫌疑人、被告人的同步录音录像可以做到全覆盖。从司法实务来说，在办理职务犯罪和涉黑犯罪中，法律规定了对重要证人的谈话、询问等调查取证工作应当全程录音录像。因此，针对证人证言收集过程完全可以做到同步录音录像，关键看中央司法改革的力度与决心。

综上，意见证据能否作为证据使用，需要结合常情常理分析判断，所以说，法律人要做生活的有心人，生活经验越丰富，对意见证据的判断越准确。