一、刑法规定

《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

二、犯罪构成

主观方面：主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

客观方面：客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

主体：本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。

客体：非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。

三、立案追诉标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:

1、非法经营食盐数量在二十吨以上的;

2、曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

(二)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的:

1、非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的;

2、非法经营卷烟二十万支以上的;

3、曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的:

1、非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的;

2、非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的;

3、违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4、违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇，具有下列情形之一的:

1、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的;

2、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

3、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的:

1、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的;

2、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的;

3、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:

1、个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的;

2、个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的;

3、个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

4、虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的:

1、经营去话业务数额在一百万元以上的;

2、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:

1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;

4、其他情节严重的情形。

四、案例解读

2019年8月，被告人刘某、杨某、邢某、丁某共同出资（刘某出资占比40%，杨某、邢某、丁某出资占比共60%）经营国际期货，从中赚取客户交易手续费牟利。被告人刘某通过一名叫张某（在逃）的男子购买了“逸富国际”期货平台。被告人刘某、杨某、邢某、丁某、季某在江苏省常州市武进区某写字楼内，利用微信公众号发布广告，注册大量微信号，添加客户微信，建立做期货的微信群。被告人杨某、邢某、丁某、季某等人根据被告人刘某的要求，利用注册的微信号假扮成炒股客户、讲课老师、客服人员，利用被告人刘某提供的“话术”和“扬帆起航”直播间推广“逸富国际”期货投资平台向其他真实客户作虚假宣传，诱使客户在该平台投资并进行期货交易，以此赚取手续费。

2019年11月，被害人肖某（系被告人季某通过微信拉到的客户）在被告人刘某等人的诱骗下开始在“逸富国际”期货平台投资。自2019年12月2日至案发，被害人肖某在“逸富国际”期货平台内共计入金人民币84.62万元，除曾出金72149.01元外，其余入金均在投资中亏损或因平台关闭无法出金而损失。五被告人均因肖某在该平台的投资和交易行为而获得分红或提成。

人民法院审理认为：被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币120000元；认定被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币80000元；认定被告人邢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币70000元；认定被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币40000元；认定被告人季某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。

解读：被告人杨某、刘某、邢某、丁某、季某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，推广“逸富国际”期货投资平台向其他真实客户作虚假宣传，诱使客户在该平台投资并进行期货交易，以此赚取手续费，情节严重，其行为均构成非法经营罪。

五、律师解析

国家为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，对特点物品实施经营许可制度，而非法经营罪侵害的是相应的市场秩序，非法经营犯罪中经营的物品较多，包括电信业务、食盐等等，针对不同的物品，法律规定的定罪标准不同，而是否构成犯罪，还要看情节是否严重。

在最高人民法院发布的指导性案例97号王力军非法经营再审改判无罪案中，人民法院审理认为：“原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。”

罪行法定原则是刑法的根本原则，对于违法行为要予以严厉打击，对于法无禁止的行为也应当依法予以保护，刑法的任务“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。