第四章 担保物权

第一节 担保物权的界定、内容及行使规范

一

担保物权（合法权利如何保障，谁来充当权利“防火墙”？）

法言俗语

生活中，驾驶员在开车、乘客在乘车时都会被要求系好安全带，驾驶的车辆无论档次高低都会配备安全气囊，这是为了在司机驾驶车辆时，如果一旦发生危险，可以最大限度地保证驾驶人员和乘客的生命安全。担保之于借款就是像安全带、安全气囊之于生命安全这样的存在，是企业、组织和个人经济往来的助推器和安全阀，担保通常也叫做债权担保，有了担保，参与经济往来和交易的单位和个人的债权才有保障，也避免了债权人的后顾之忧。担保物权是债权担保的其中一种方式。债权的实现需要债务人的履行，债权担保就是为了债务人履行债务多一层约束，保证债权人实现债权。最常见的债权担保有保证、抵押、质押、留置等。

担保物权是指债权人在他的债务人不能履行到期债务或者发生债权人和债务人约定的应当实现担保物权的情况的，债权人依法对债务人进行担保的财产比其他债务人优先受偿的权利。用于担保的物必须是提供物的人享有所有权或者有权进行转让处理的物品或者财产权利，债务人在债务到期后没有向债权人履行债务时，债权人有权通过对担保物的处置优先使自己的债权清偿。担保物权主要有抵押权、质权和留置权。

那么，我们国家担保物权立法的前世今生是怎样的呢？我国多次立法对于担保物权制度进行了规范。在1949年中华人民共和国成立之后，相当长的一段时间内我国实行的是单一的公有制和计划经济体制，在这样的经济体制环境下，不存在真正的市场经济，也就不存在什么市场风险，所有的生产生活和经营都是按照国家计划进行。

党的十一届三中全会以后，改革开放使商品经济越来越繁荣，对于交易安全进行保障迫在眉睫。1981年颁布的《经济合同法》首次对“担保物权”进行了规定，但也只是规定了特定范围、特定对象的留置权，没有对抵押权、质权和普遍意义上的留置权作出具体规定。1986年《民法通则》第5章第2节“债权”中的第89条规定了保证、抵押、定金及留置等四种债权的担保方式，其中的抵押、质押部分，统称为“抵押”。1992年10月党的第十四次全国人民代表大会确立了建立社会主义市场经济体制的新目标，为我国社会主义市场经济的发展注入了一股强大的新生力量。在发展过程中，经济往来的各种问题也凸显出来，如典型的“三角债”，为了解决“三角债”的突出问题，应急出台了《担保法》，《担保法》承继了《民法通则》第89条的立法规范思路，将保证、定金及担保物权一并作出规定，统一了担保制度。在担保物权方面，《担保法》将抵押和质押分立，并对抵押权、质权和留置权进行了具体规定。2000年，最高人民法院通过了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，进一步完善了《担保法》的具体制度。2007年出台的《物权法》统一了物权制度，规定了抵押权、质权和留置权。《民法典》基本保留了《物权法》的规范体例，对于担保物权的规定延续了《物权法》的规定，并在促进资金融通、改善营商环境等方面对担保物权的法律规定作了进一步完善，如将海域使用权纳入抵押财产范围、放开了对于抵押物转让的范围，等等。

担保物权作为典型的担保方式，最大的特点是具有优先性。担保物权作为具有担保作用的物权，在和没有担保物的债权并存的时候，如果债权的履行期限都已经届满，有担保物权保障的债权比其他的没有担保物权保障的债权具有优先性质，能够比其他债权先得到清偿，这就是有担保物权保障债权的优先受偿效力。比如，小张向小李和小王分别借款10万元，小李出借的10万元，小张用车辆作了抵押，小王出借的10万元没有担保，只有小张父亲做的保证。小张在借款到期后都没有还钱，小李和小王都向法院提起了诉讼并且查封了小张的车辆，要求小张还钱。因为车辆已经抵押给小李作为借款的担保，也就是说小李对于小张的车辆享有担保物权，因此有权对于车辆折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。小王对于车辆不享有优先受偿的权利。具体的清偿方式是，债权人的债权在到期后没有得到及时清偿时，担保物权人也就是债权人可以通过将担保物进行折价、变卖或者拍卖的方式优先受偿。

担保物权还有一个重要特点就是附随在主债权债务关系上，具有从属性。因为主债权存在才有条件设立，随着主债权消灭而消灭。没有主债权债务关系的存在，担保物权也就没有存在的意义。无效合同从订立时就没有法律的效力。同理，担保物权中，主债权债务关系无效之后，担保物权也就无效了。导致担保合同无效的原因有很多，主债权债务合同无效导致担保合同无效只是其中的一种情况。在主债权债务合同有效的情况下，担保合同也可能无效。比如，担保合同有损国家利益就会导致其无效。也就是说，判断担保合同是不是有效不能只看主债权债务合同是不是有效，还要看担保合同本身。担保合同随着主合同无效而无效是一般规则，但是也不是绝对的，还是存在例外情形的。在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立的合同存在。为维持我国担保法律体系的基础，立法机关和最高人民法院明确独立担保只能在国际商事交易中使用，不能用在国内经济贸易活动中。

担保合同设立应当根据法律规定订立担保合同，《民法典》将担保合同类型界定为抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，《民法典》扩大了担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，更好地为优化营商环境提供了法治保障。

以案释法

2017年9月18日，华融新兴公司作为委托人、渤海银行合肥分行作为受托人、国购投资作为借款人签订×××号《委托*款借款合同》。合同约定国购公司借款4.5亿元，还约定了借款期限及相应利息。同日，华融新兴公司与其他当事人签订合同若干。其中，华融新兴公司与袁某宏、胡某兰、国购产业、合肥国购分别签订保证合同，约定上述四当事人为《委托*款借款合同》及其他合同文件项下债务承担连带保证责任。国购产业、合肥国购就此提供股东会决议及决定。华融新兴公司与合肥京商签订《租金收益权质押合同》，约定合肥京商以其持有的京商商贸城四层全部预期租金收益权为《委托*款借款合同》及其他合同文件项下全部债务提供质押担保。还对履行期限、质押登记等事项进行了约定。合同签订后，双方未办理质押登记。2017年9月18日，华融新兴公司与合肥京商签订《抵押合同》，约定合肥京商以其名下位于京商商贸城Ｊ区4层全部及Ｈ区部分商铺为《委托*款借款合同》及其他合同文件项下债务提供抵押担保。双方据此办理了抵押登记。2017年10月13日，华融新兴公司与郎溪国购签订华融新兴－2017－052－011号《抵押合同》，约定郎溪国购以其名下位于安徽省郎溪县建平镇宁芜路国购广场Ｊ幢101－124商铺及301－611办公用房为《委托*款借款合同》及其他合同文件项下债务提供抵押担保。双方据此办理了抵押登记。借款到期后，国购投资未依约偿还借款本息，华融新兴公司诉至法院，请求法院判决国购投资偿还借款本息及其他损失，保证人承担连带清偿责任，对质押租金收益享有优先受偿权，对于其所签订《抵押合同》项下的不动产的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权。

法院经审理认为，各方当事人签订的合同均为当事人真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定履行各自的权利义务。华融新兴公司与合肥京商、郎溪国购分别签订的《抵押合同》均为有效合同且在相关部门办理了抵押登记。华融新兴公司对合肥京商、郎溪国购提供的抵押财产的折价或拍卖、变卖所得价款，在债权范围内享有优先受偿权。遂判决华融新兴公司有权对合肥京商、郎溪国购抵押的不动产折价或者以拍卖、变卖该抵押物后所得价款在判决认定的债权范围内享有优先受偿权。（华融新兴产业投资管理股份有限公司与胡某兰等借款合同纠纷案，详见北京市高级人民法院（2018）京民初197号民事判决书）

法官说法

1

在和他人发生经济往来时，如果自己是债权人，为了保障债权的行使最好要求债务人对于自己的债权提供担保。而且和担保人还有债权人要在法律规定的范围内签订合同并履行，以防因为违反法律规定导致无效，妨碍自己权利的行使。

2

设定担保物权就是为了保障自己对于担保财产具有优先受偿的权利。但在实践中，还应当注意，担保物权的优先性并不是绝对的，如果《民法典》或者其他法律有特别规定的，担保物权的效力也会受到影响。比如：其一，在债务人欠缴税款的情况下，国家对债务人的税收权优先于担保物权。《税收征收管理法》第45条规定：纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。这是为了防止欠缴税款的人用抵押、质押担保的名义恶意转移财产、逃避纳税，为了维护国家税收的稳定性和权威性。其二，我国2006年《企业破产法》规定：一定比例的职工工资优先于担保物权受偿。这是为了保障破产企业职工的基本生存权。职工的基本生存权从伦理上优先于债权人的债权，无论债权有没有担保，也符合公序良俗的原则。其三，担保财产的承租人享有优先权。《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”据此可以得出结论，在担保财产先租赁后抵押的情况下，担保财产承租人的优先购买权，要优于担保物权。按照我国现行法律的规定，承租人的优先购买权是一种具有物权性质的权利，承租人在出租人对租赁物进行处分时，有权要求优先取得租赁物的所有权，如果出租人损害了承租人的优先购买权则承租人可以请求人民法院确认出租人与第三人之间的买卖合同无效。而担保物权优先受偿的内容和目的是将担保物换取一定价值使债权人的债权受偿，目标并不是为了取得担保物，而在于取得担保物的交换价值，不在于抵押物的所有权，因此，承租人的优先购买权优于担保物权是符合法律规定的，有利于平衡财产所有权人、承租人与担保物权人之间的关系。其四，建设工程承包人的工程价款优先受偿权优于抵押权。《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”再结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条的规定，承包人根据《民法典》第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

《民法典》条文

第三百八十六条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

第三百六十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

二

担保范围（权利“防火墙”的界限在哪里?）

法言俗语

《民法典》第387条第1款规定了担保物权可以运用的领域范围。在日常的借款、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中都可以设定担保。凡是民事活动中的合同行为产生的债权债务关系，如果债权人需要设立担保物权来保障自己的债权的，都可以根据《民法典》和其他法律规定担保物权。比如《海商法》《民用航空法》对船舶抵押权、航空器的抵押权等问题作出了规定。

《民法典》第389条赋予了当事人对担保物权约定担保范围的权利，当事人如果在担保合同中约定了担保范围，担保物只在这个约定的范围内承担担保责任，债权人应当按照约定的范围行使优先受偿权，超出范围的不能得到优先受偿。比如当事人可以约定把利息和违约金排除在担保范围意以外，那么债权人在行使担保物权的时候债权人的优先权就不包括利息和违约金。如果债权人和债务人没有进行约定，那就按照法律的规定来确定担保物权的担保范围，法律规定的项目都可以成为担保物权的担保范围。换句话说，就是“有约定的按约定，没约定的按法定”。那么，什么人或者单位之间可以设定担保物权呢？担保物权只能在平等主体之间的民事活动中设定，国家对于社会经济的管理行为产生的关系（比如税收）、所采取的司法行为（比如扣押产生的费用）都不能设定担保物权，因为这属于不平等主体之间产生的关系。担保物权法定的担保范围主要有主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

第一，主债权。主债权就是债权人和债务人之间发生的那个最原本的债权。比如借款合同中的借款债权，房屋买卖合同中的房款债权，提供劳务取得劳务费用的债权或者商品买卖中交付货物的债权，等等。主债权的定义是区别于利息、违约金、损害赔偿金等等具有附属性质债权而言的。

第二，利息。利息是指实现担保物权时主债权应该产生的一切收益。一般而言，金钱债权都有利息。如大家所熟知的借款债权的借款利息。利息可以按照法律规定进行确定，也可以由当事人进行约定，但是当事人不能违反法律规定约定过高的利息。比如《最高人民法院关于审理民间借*案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第26条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期*款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期*款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期*款市场报价利率”。也就是说，如果当事人对于利息的约定超出了上述法律规定的最高标准，超出部分不属于有效债权，不会得到人民法院支持，自然也不属于担保物权应当进行保障的范围。

第三，违约金。违约金是指达成合同关系的债务人不履行债务时，发生违约行为，违约的一方应当向遵守约定的一方当事人支付的金钱。违约金可以在双方达成合同的时候进行约定，如果在合同中没有进行约定，可以根据法律规定进行认定。如果当事人之间约定的违约金标准过高或者过低（以违约一方当事人给对方造成的损失作为参照标准），当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当进行调整。所以一般在仲裁或者诉讼案件中，计算担保范围中的违约金数额不是完全按照双方的约定，应当按照人民法院或者仲裁机构最终确定的数额为准。

第四，损害赔偿金。损害赔偿金，是指违反合同约定的当事人因为违约行为给债权人造成的财产和人身损失后应当向债权人支付的赔偿金额。损害赔偿金具体的赔偿范围当事人可以进行约定，法律也可以直接规定。在既没有当事人约定也没有法律直接规定的情况下，造成多少损失就要赔偿多少损失，这就是通常所称的完全赔偿原则。比如《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”在对于担保的范围进行确定的时候，也应该按照这个原则对于范围进行界定。违约金和损害赔偿金都是用金钱来补偿违约行为给债权人造成的损失，如果不把这两类违约责任纳入担保物权担保的范围内，远不足以对债权人的债权进行保护。

第五，保管担保财产的费用。担保物权中质权、留置权在设立后都是由债权人对于担保财产进行占有和保管。保管担保财产的费用就是债权人在对担保财产占有期间因为保管而支付的各项费用。支付的前提是债权人履行善良保管义务，如果是恣意对财产进行损坏或者放任财产发生损失，因此产生的费用不属于保管担保财产的费用。根据法律规定，在担保期间，质权人和留置权人虽然都负有妥善保管担保财产的义务，但这并不意味着保管财产的费用都是债权人承担，相反，债务人或者第三人将担保财产交给债权人占有使用的目的是向债权人担保自己的债务履行，保管费用理应由债务人或者提供担保财产的第三人承担。需要注意的是，只有质权、留置权才会产生纳入担保物权担保范围的“保管担财产的费用”。抵押中因为抵押财产是债务人或者提供抵押财产的第三人自己保管，所以抵押财产费用已经由抵押人自己承担了，自然不应当再作为担保范围。

第六，实现担保物权的费用。这项费用是指债权人在实现自己的担保物权实际花费的各项费用，如为了优先受偿对于担保财产价值的进行评估的评估费、拍卖或者变卖的费用、向人民法院申请执行的执行费，等等。之所以将该项费用纳入担保范围是为了更加有效地保护债权人的债权能够顺利实现，从而保障债权人的合法利益。因为实现担保物权的费用是因为债务人不能履行自己的债务导致的，产生的费用理应由债务人来承担。但是，债权人在实现担保物权的时候花费的费用也应当合理，对于债权人任意花费的不必要、不诚信、不合理的费用都不应该纳入担保的范围。

以案释法

1997年4月29日，原镇江市北固化工厂（以下简称化工厂）向京口支行申请两笔*款555000元和15万元，化工厂以其在大东滩的6775.4平方米土地使用权和1165.83平方米房屋产权分别为上述两笔借款提供抵押担保，双方签订了借款合同并依法办理了抵押物登记。借款到期后，化工厂未能依约还款，截至2000年10月30日，尚欠京口支行借款本金共计705000元，利息共计508193.05元。1998年10月14日，镇江市京口区工商局吊销化工厂营业执照。1999年4月26日，化工厂主管部门工业公司把化工厂有效资产投入枪神公司进行资产重组。2000年3月21日，枪神公司与中房公司签订协议，将枪神公司在大东滩的土地13.33亩和建筑物4500平方米（包括前述抵押物）与中方公司在李家山的土地12.98亩、建筑物1625平方米进行置换，中房公司支付230万元补偿费。协议签订后，双方进行了房地产交割，但未办理土地使用权和房屋产权权属变更手续。此后中房公司拆除了原化工厂在大东滩的房屋。1997年7月，中房公司与上海亿人实业有限公司合资设立中亿公司，对镇江大东滩土地进行合作开发。中房公司以土地作为投入（包括前述抵押的房地产）。1999年7月，镇江市规划局向中亿公司颁发了规划用地许可证，但国土部门尚未向中亿公司办理国有土地出让手续。之后，中亿公司在大东滩进行住宅开发并将建成的商品房销售。镇江市中级人民法院经审理认为：京口支行与化工厂的借款合同合法有效，化工厂未按期还款有过错，应偿还借款本息并承担违约责任。鉴于化工厂被吊销执照，其主管部门工业公司应以化工厂的财产清偿所欠原告的借款本息。京口支行和化工厂抵押合同成立，且依法办理了登记手续，应确认有效。工业公司在未对化工厂债权债务进行有效清理的情况下，擅自将化工厂抵押给原告的财产划拨给枪神公司；被告枪神公司明知接受财产上设置有抵押，仍对此进行处置；中房公司明知枪神公司不合法占有化工厂已设置抵押的财产而仍与其进行房产交换；中亿公司未取得合法土地使用权，即开发使用化工厂抵押给原告的财产，各被告在相应行为中均有过错，共同侵犯了京口支行的合法权利，原告作为抵押权人有权要求四被告承担侵权的民事责任。由于抵押的房屋已被中房公司拆除，土地已由中亿公司开发，建成的商品房已售出，原告无法以原抵押物变卖的价款优先受偿，故工业公司、枪神公司和中房公司应在化工厂抵押的房地产担保的债务范围内，对化工厂所欠原告的借款本金和利息承担连带赔偿责任；中亿公司应在化工厂抵押的土地使用权所担保的债务范围内对化工厂所欠原告的555000元借款本金及利息与上述三被告一起承担连带清偿责任。（类似生活实例，可参见案例：原告京口支行诉被告工业公司等抵押合同纠纷案，载《人民法院案例选》2002年第2辑（总第40辑）

法官说法

1

公民作为债权人在借*、买卖等经济活动中可设立担保物权保障自己债权的行使，在设立担保物权订立相关合同时，对于担保物权的担保范围可以进行特别约定，也就是说，除了法律规定的担保范围内的六项之外，可以就其他费用进行协商和约定。

2

公民作为担保人在借*、买卖等经济活动中为债权人提供担保在自己的财产上设立担保物权的，可以合理评估债务履行风险，对于担保范围和主债务人、债权人进行特别约定，可以协商对于法律规定的担保范围的某些项目进行排除。

《民法典》条文

第三百八十七条第一款 债权人在借*、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三百八十九条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

第三百九十条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

三

反担保（担保人权利的再保障）

法言俗语

反担保是指为债务人提供担保的人（第三人）为了保证自己对于债务人的追偿权实现，可以让债务人再提供担保。也就是第三人用自己的财产帮助债务人向债权人提供担保，然后再要求债务人向他提供担保。通俗地讲，小张向小王借款，小张的朋友小李用自己的房产为小张的借款提供担保。但是小李也担心一旦小张到期不偿还借款，小李的财产也会发生风险，于是应小李的要求，小张又让自己的父亲老张用名下房产为小李的担保提供反担保，使小李为小张提供担保消除了后顾之忧。反担保是第三人保护自己合法权益的重要手段，在当前的经济活动中也正在普遍运用。

反担保具体是怎样的形式呢？反担保是为了保障第三人在用自己的财产履行担保义务后再向债务人追偿的权利能顺利实现，反担保的形式和担保物权的形式相同，可以是债务人用自己的财产向第三人提供担保，也可以用其他人的财产为第三人提供担保。当然，不是所有的场合都能设立反担保，反担保只用在抵押、质押和保证关系中。因为定金和留置的担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能性，所以反担保对于定金和留置是不适用的。所以，有权要求债务人提供反担保的第三人，可能是保证人，可能是抵押人，也可能是出质人。

以案释法

原告石某与被告吕某、陈某系朋友关系。石某欲购买汽车，因资金不足，乞求吕某帮忙*款。吕某同意，即出面做保证人，使石某得以于1996年4月25日从银行*款23000元，*款合同约定同年10月底还清*款。随后，吕某与石某经协商达成一份抵押协议，内容为：今为石某*款23000元，吕某做担保。石某到1996年10月3日还清*款，如到期不还清*款，将其“东风”车抵押给担保人吕某。但双方未办理抵押登记。到石某还*款期限临近时，吕某便催其还款，未果。1996年10月28日，吕某让陈某持抵押协议书将石某用以抵押的“东风”汽车开走。同年11月5日，石某向银行偿还了*款9000元及利息700元，尚欠*款14000元。吕某要求石某将尚欠部分还清，石某因资金短缺，未能这样做。吕某以此为理由，拒绝向石某返还汽车。石某起诉要求吕某返还其汽车。法院经审理认为，本案中石某为了解决购买汽车资金短缺的问题，欲向银行*款，请求吕某为其提供担保。吕某表示同意，并与银行签订了保证合同，从而使石某得以从银行*出款23000元。在石某与银行签订担保合同后，吕某便与石某经协商达成了一份抵押协议，石某将其汽车抵押给吕某，其目的主要是换取吕某向银行提供保证担保。当事人先后设立了保证形式的担保和抵押形式的担保，前者为原担保，后者为反担保。

在商品贸易和资金借*等经济往来中，有时为了换取担保人为其担保提供担保、抵押或质权等担保，债务人会向该担保人也设定担保，该担保对原担保而言，属于反担保。本案石某正是为了换取吕某向银行提供保证担保，而将其东风汽车抵押给吕某。基于反担保设定的目的和要求，反担保的实行，应在原担保实行之后。具体到本案来说，就是只有当吕某根据原担保合同代石某向银行清偿债务之后，才有权根据反担保合同的约定，并按照程序，变卖或者拍卖作为抵押物的东风汽车，从价款中优先受偿。本案的事实表明，吕某并未实际履行保证合同，也就是说，原担保合同尚未实行，在这种情况下，吕某无权实行反担保，亦即无权扣押石某的汽车。所以，吕某扣押石某汽车的行为是侵犯他人财产所有权的违法行为，应向石某返还汽车，并赔偿因扣押给石某造成的经济损失。（石某诉吕某抵押合同纠纷案，载李显冬：《中国物权法要义与案例释解》，法律出版社2007年版）

法官说法

1

反担保也是一种担保，具有促进资金融通、商品流通、保障债权实现的现实意义，也有利于维护担保人的利益。在没有反担保保障的债权债务关系中，担保人承担担保责任后，担保人的追偿权能不能实现，完全取决于债务人或第三人的财力。通过反担保制度设立，担保人可以要求反担保人承担责任。在市场经济下，出于某种原因要为他人担保时，要适时要求债务人提供反担保，在为债权人提供保障的同时，为自身追偿权的行使提供一层保障。

2

在债务人不能履行义务的时候，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的权利。担保人在承担了担保责任付出了自己的担保财产后，可以依法向债务人追偿，如果存在债务人或者其他人为担保人提供的反担保的财产，担保人就可以对于反担保的财产实现他对债务人的追偿权。因为反担保的法理和设立程序和担保物权相同，所以反担保的设立适用《民法典》和其他法律相关规定。

《民法典》条文

第三百八十七条第二款 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

四

混合担保的处理（多种担保方式并存时如何“抽丝剥茧”？）

法言俗语

混合担保，顾名思义，就是多种担保方式混合在一起。在日常生活中一个置物架上摆放的物品杂乱、品种多样，就要把众多物品进行归类、整理和前后排序。混合担保是指一个债权债务关系上存在多个担保方式。混合担保就是在债权债务关系中存在两个以上担保方式提供的担保。通常是指人的担保和物的担保并存的情况。比如同一个债权，既有保证担保又有抵押担保或者质押担保。担保物权通常被称为物的担保。从严格意义上讲，担保物权和物的担保还是有一定区别的。担保物权中所涉及的“物”不仅指看得见摸得着的有体物，在担保物权中还有权利质权、优先权作为设定担保物权标的的情况。将担保物权称为“物的担保”主要是为了和“人的担保”相区分，主要是抵押权、质权和留置权。人的担保指自然人、法人用自己的全部财产和自己的信用担保债务的履行。人的担保的典型方式就是保证。

就像整理物品进行整合一样，不同的人有不同的观点和整理方式。在处理混合担保的问题上，理论界有不同的意见和看法。有的认为，混合担保模式下，债权人只能先行使担保物权，担保物权不能清偿债务的，才能向保证人主张权利（保证人绝对优待主义）；有的认为，在混合担保的模式下，债权人可以根据自己的需要和选择行使担保的权利，保证人承担了责任之后可以向债务人追偿，还可以以债权人的地位向债务人行使债权人的担保物权（保证人相对优待主义）；还有的认为，在混合担保的模式下，债权人可以选择行使担保物权或者保证的债权，已经承担责任的担保人可以向其他担保人追偿他们应当承担的份额（平等主义）。《民法典》关于混合担保的处理方式结合了第一种和第三种处理模式，作出符合我国经济社会条件下的混合担保的处理方式。

法律从来不禁止对于当事人在合法范围内的契约自由。如果在担保合同中合同的当事人对于担保人承担责任的顺序已经作出了明确约定，债权人应当按照合同约定的顺序对于担保人主张权利。因为这种情形仅仅涉及合同当事人之间彼此利息的平衡问题，不涉及对于公共利益的维护问题，法律没有理由强行介入，理应尊重当事人之间的意思自治。

如果当事人之间没有约定或者约定不明确，混合担保要分不同的情况进行确定。第一种情况：债务人自己提供物的担保的，债权人只能先行使担保物权，如果债务人提供的担保物不能完全清偿债权人的债权的，债权人才可以再要求保证人在不能受偿的范围内承担保证责任。之所以这样确定是因为提供物的担保的担保人就是债务人自己，债务人是最终承担清偿义务的人，在明明有债务人财产可以清偿的情况下，债权人舍近求远，不行使担保物权，反而要求保证人承担责任，第三人承担保证责任后还要再向债务人追偿，这样做不仅有违公平原则，还增加社会成本。因此，在有债务人的财产提供担保的情况下，应当限制债权人的选择权，先行使对债务人财产的担保物权。第二种情况：提供物的担保的人不是债务人，而是债务人以外的第三人。在这种情况下，债权人既可以要求保证人承担保证责任，还可以行使担保物权。因为，在这种情况下，无论物的担保还是人的担保，都是债务人以外的第三人，都不属于还债的最终义务人，权利人都是债权人一人，各种担保方式保障的权利和利益完全一致，也不存在节约社会成本和先行使哪一项有损公平的情况。无论先实现物的担保还是先实现人的担保，都存在向债务人追索要求债务人最终承担责任的问题，不存在权利冲突，因此，债权人享有充分的选择权。

第三人在自己的财产上设定担保物权，第三人就是物保的担保人，对于债权人负担的责任就是物的责任，承担责任就是要以第三人财产价值范围为限。债务人不履行债务的，物保的担保人也就是第三人需要代替债务人清偿债务，清偿债务后，在第三人清偿债务的范围内就取得了债权人对债务人的权利。因此，第三人承担担保责任后，是享有向债务进行追偿的权利的。

以案释法

2013年6月4日，中信银行太原分行（乙方）与华美奥公司（甲方）签订*款合同一份，约定合同项下*款30000万元，期限为2013年6月4日至2016年6月3日，用途为购煤。合同还约定了利率、结息方式等。2015年1月23日，中信银行太原分行（乙方）与华美奥公司签订*款合同一份，约定合同项下*款50000万元。2015年6月26日，双方再次签订*款合同，*款数额与2015年1月23日*款合同约定*款数额相同，为50000万元。2016年6月26日，中信银行太原分行与秦发公司、秦发实业公司、崇升煤业公司、冯西煤业公司、徐某华、王某敏、徐某、邓某晶分别签订保证合同，约定上述单位及个人为确保上述债务的履行，愿意为债务人履行债务提供最高额保证担保，担保的债权最高额限度为5亿元整，方式为连带责任保证。同日，中信银行太原分行与华美奥公司签订质押合同和应收账款质押登记协议，约定华美奥公司愿意以其享有的应收账款为债务履行提供最高额质押担保。双方就质押的财产在中国人民银行征信中心动产权属统一登记。到期后华美奥公司没有如期偿还借款，中信银行太原分行诉至法院。法院经审理认为，各方当事人签订的各份合同均是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。判决华美奥公司就未还款项承担清偿责任，秦发公司、秦发实业公司、崇升煤业公司、冯西煤业公司、徐某华、王某敏、徐某、邓某晶在合同约定最高额限度内承担连带清偿责任。在判决确认的债权范围内，中信银行太原分行对华美奥公司在国电电力大同发电有限公司已经产生及将产生的应收账款享有优先受偿权。中国长城资产管理股份有限公司山西省分公司提起上诉，请求撤销原审判决，改判保证人在判决确认的全部未偿借款数额承担连带责任。二审法院经审理认为，各方当事人签订的最高额保证合同中约定保证人担保的债权最高额限度为“本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等发生的一切费用、其他所有应付的费用之和，即各保证人所担保债权最高额限度为“债权本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、律师费、保全费实现债权费用等均属于被担保债权范围。该约定合法有效，各方应当依约履行。本案查明，至一审庭审时未偿还借款本金为492443528.38元，该数额并未超出最高额保证合同约定的本金5亿元，故各保证人应以合同约定对华美奥公司的涉案债务本金人民币5亿元和实现债权的律师费、保全费等实现债权的费用等承担连带清偿责任。一审判决各保证人仅在5亿元最高债权额限度内承担连带清偿责任，属事实认定错误，二审予以纠正。（类似生活实例，可参见案例：中国长城管理股份有限公司山西省分公司与山西朔州平鲁区华美奥崇升煤业有限公司等借款合同纠纷案，详见最高人民法院（2019）最高法民终823号民事判决书）

法官说法

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在混合担保的情形下，如果当事人对于担保实现顺序作出了符合法律规定的约定，债权人可以根据规定实现债权，但是在约定不明的情况下，债权人可能面临需按照法律规定顺序行使担保权的风险，尤其是在债务人提供物的担保的情况下，担保物权实现周期长，成本高，变现价值也不确定。因此，当事人在混合担保情形下对于担保实现顺序作出符合《民法典》规定的约定，对于保障债权安全至关重要。

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如果一个债权债务关系上既有物保又有人保，那无论从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人都应该先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。

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对于担保人在承担了担保责任后可以向谁追偿的问题。主流观点认为，在当事人之间没有明确约定承担连带担保责任的情况下，各担保人之间不能互相追偿。首先，如果当事人之间没有约定，允许互相追偿就是除了担保人为债务人提供担保，还要为其他担保人提供担保，这与担保人最初的目的相悖，法理上也讲不通。其次，无论几个担保人，最终责任人都是债务人，担保人如果能够相互追偿，承担责任后再向债务人追偿让债务人最终承担责任，无疑从社会成本上讲会使得一个债权债务关系的处理成本增加，不经济。最后，担保人设定担保都是出于与债务人的亲友关系、经济往来或者其他原因，在担保时明确知道自己的行为所面临的风险，这个风险是正常可以预见到的风险，但是对于其他担保人的情况担保人无法控制，也没有知晓和了解的条件，所以如果互相追偿必须进行特别约定。

《民法典》条文

第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。