随着《公司法》第三次修正案修改，公司登记制度由注册资本实缴登记改为注册资本认缴登记，并取消了最低资本额的限制。根据2014年最高检、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经【2014】247号）指出，根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。因此，自2014年以来，因注册资本登记制度的改革，对大部分实行注册资本认缴登记制的公司而言，不再适用抽逃出资罪，使得案件数量大幅度削减。但是，对依法实行注册资本实缴登记制的公司，抽逃出资罪仍然予以保留。本文探讨抽逃出资罪的司法适用针对的是依法实行注册资本实缴登记制的公司。

一、实际控制人、隐名股东能否成为抽逃出资罪的主体？

根据刑法第一百五十九条的规定，公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资的，构成抽逃出资罪。本罪的犯罪主体要件要求是公司的发起人或者股东，并未明确实际控制人是否能够成为本罪的适格主体。但是在司法实践中，法院倾向于直接肯定隐名股东、实际控制人应构成为抽逃出资罪的主体。

【周文华虚假出资、抽逃出资案（2020）苏10刑终186号】本院认为，上诉人周文华身为注册实缴登记制公司的隐名股东（实际出资人），违反法的规定，在公司成立后抽逃出资、数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。

【郑国军等虚假出资、抽逃出资案（2010）杭下刑初字第144号】本院认为，被告人郑国军借用其母名义、发起设立元商公司，系元商公司的实际发起人和隐名股东，符合抽逃出资罪的主体要件。

【周明等虚假出资、抽逃出资案（2020）川0322刑初99号】本院认为，被告人周明作为明洋融资担保公司的隐名股东、实际控制人，在该公司成立后抽逃出资数额巨大的行为，已构成抽逃出资罪。

尽管将实际控制人、隐名股东纳入抽逃出资罪的主体范围在司法实践中已经习以为常，但是从公司法角度而言，公司发起人、股东即便可以涵盖隐名股东，实际控制人并非绝对包含在内。刑法修正案（十一）在欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪等单独规定公司控股股东、实际控制人的刑事责任，将实际控制人由幕后逼向前台，以紧贴公司治理的实际，进一步夯实主体责任。从上述罗列的虚假出资、抽逃出资案中也可以看出，非股东身份的公司实际控制人最终构成犯罪，而真正的股东包括显名股东却不构成任何犯罪。因此，实质化地解释进一步加剧了本罪特殊主体要件的虚化。具有股东身份的人反而不入罪，而不具有股东身份的实际控制人反而入罪。即便从身份犯共犯的角度，作为纯粹身份犯的正犯不构成犯罪，从属于正犯的共犯定罪有违共犯从属性原理。因此，从本罪的犯罪主体来看，公司发起人、股东尚且不足以涵盖实际控制人，即便从实质违法性的角度看，实际控制人具备抽逃出资的绝对核心作用，但是从形式解释而言，实际控制人、隐名股东作为抽逃出资罪的犯罪主体还是存在可资辩驳的适用瑕疵。

二、将出资款项转入公司账户验资后又转出的一概认定为抽逃出资罪？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《规定（三）》)在2014年修正后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的规定。对于公司法修订过程中的变化，存在着两种不同观点。一种观点认为，《规定（三）》删除这一规定，正是否定“直接抽查式”抽逃出资行为犯罪性最有力和最直接的辩护理由。另一观点则指出，虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为,但并不意味着该行为一律不再认定为抽逃出资的性质,该行为实质已经被《规定(三)》第四项其他未经法定程序将出资抽回的行为所吸收。对此，应当明确的是，《规定（三）》对抽逃出资行为的列举仅属于形式要件，实质上需要判断行为是否对公司的合法权益造成损害。即便股东转出资金的行为符合抽逃出资的形式要件，若该行为并未对公司的合法权益造成实质性损害的，不宜认定为抽逃出资。

在现有司法实践中，对依法实行注册资本实缴登记制的公司，若将出资款项转入公司账户验资后又转出的，则考虑有可能构成“资本三罪”，即刑法第一百五十八条虚报注册资本罪、刑法第一百五十九条虚假出资罪、抽逃出资罪。

【郑克金虚报注册资本案（2020）苏0813刑初142号】2009年被告人郑克金从他人手中受让东正公司，并担任该公司法定代表人。后被告人郑克金决定将公司注册资本分三期从1000万元增加到12000万元。2009年10月，被告人郑克金采取向他人借款4700万元的方式取得验资报告，完成变更登记，将东正公司实收资本由1000万元变更为5900万元。后被告人郑克金先后将东正公司账户内的4700万元增资款转走用于归还借款。2010年，被告人郑克金委托他人代办验资手续，利用他人提供的金额累计2100万元、4000万元的现金缴款单等取得验资报告，完成变更登记，将东正公司实收资本分别由5900万元变更为8000万元、由8000万元变更为12000万元。经鉴定，被告人郑克金委托他人代办验资的现金缴款单、银行存款发生额、余额证明上章印文不一致。法院经审理后，认为被告人郑克金作为东正公司直接负责的主管人员，在申请公司变更登记过程中采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

【罗增寿虚假出资案(2020)闽0902刑初325号】沙县投资担保有限公司于2005年登记成立，注册资本3000万元，股东50名。被告人罗增寿系该公司法定代表人、董事长，其个人出资1059万元，持股比例35.3%。2010年8月，政府主管部门根据相关规定，要求该公司的注册资本需达到6000万元并变更为融资性担保公司，才能继续经营*款担保业务。被告人罗增寿在未召开股东会的情况下，决定以个人名义增资3000万元，验资通过后再将钱款转走。后因工商行政主管部门对股东持股比例规定的限制，便决定被告人罗增寿名下增资2955万元，未达持股比例的15名股东每人增资3万元。2010年12月，被告人罗增寿对外借款1700万元，并授意魏某、罗某将该公司自有资金1255万元转入其个人账户。上述钱款分别于2010年12月29日、12月30日转入该公司账户用于验资。2011年1月4日验资后，被告人罗增寿用验资款及公司自有资金归还了全部借款。2011年1月11日，沙县投资担保有限公司变更为沙县宏光融资担保有限公司，注册资本6000万元，取得融资性担保机构经营许可。2013年至2017年，因该公司无法履行担保*款的连带清偿责任，造成福建沙县农村商业银行股份有限公司直接经济损失1230万元。法院经审理认为，被告人罗增寿作为公司股东，违反公司法的规定，虚假出资2955万元，数额巨大，后果严重，其行为已构成虚假出资罪，判处有期徒刑二年,缓刑二年。

【董某某抽逃出资案(2019)浙0281刑初409号】2017年11月至12月期间，被告人董某某拟注册成立一家劳务派遣公司，该类公司实行资本实缴登记制且最低注册资本为人民币200万元，因缺乏资金用于验资，被告人董某某从董某处借来人民币200万元用于验资。在取得验资报告后,被告人董某某将公司账户内的人民币200万元注册资金抽出，并凭借该验资报告完成劳务派遣公司的注册。2018年6月6日，被告人董某某被余姚市市场监督管理局工作人员查获。经法院审理认为，被告人董某某违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

上述三个案件在行为类型上具有相对一致性，均属于将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，但是在最终定罪上出现了明显分歧。有观点认为，上述行为虽然完成验资，但是在验资后立即转出，认定为虚假出资更为妥当，即便在虚假行为同时与虚报注册资本行为存在竞合，按照从一重罪论处的原则，因而按照虚假出资罪更为合适。也有观点认为，只要通过真实的验资程序，在公司成立后抽逃出资的，应当按照抽逃出资罪定罪。

对此，笔者认为，“资本三罪”之间的法定刑设置存在不合理性，虚报注册资本罪法定刑设置在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。虚假出资罪和抽逃出资罪适用同一法定刑，即在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。对虚报注册资本的处罚要轻于虚假出资和抽逃出资。在公司成立后，注册资本是真实验资的情况下，反而比发起人、股东通过伪造虚假凭证虚报注册资本的处罚更重。在上述【郑克金虚报注册资本案】中表现得极为明显，郑克金在登记过程中使用了虚假证明文件从而顺利验资，相较于使用真实借款用于验资并返还，手段应当更为恶劣才是，但是在量刑评价上却相对较轻。因此，在现有的刑罚框架，如果出资款项转入公司账户验资后又转出的行为无法实现出罪，应当适当考虑往罪轻的虚报注册资本罪方向认定，而非虚假出资、抽逃出资罪。

三、抽逃出资罪的法益界定为公司登记管理制度还是公司财产权？

抽逃出资罪规定于刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，其对应的具体法益是国家对公司登记的管理秩序。对依法实行注册资本实缴登记制的公司而言，只要其公司发起人、股东存在抽逃出资的行为，在满足追诉标准的前提下即应对行为入罪。近来将抽逃出资罪的法益界定为公司财产权的观点正在被更多人接受。我国公司法第35条、第91条规定股东或发起人不得随意抽逃出资或抽回股本。股东或发起人的出资一旦缴纳给公司，该财产即成为公司的财产。抽逃出资本质上侵犯的是公司财产。股东、出资人一旦将出资交付于公司，即成为公司的财产，公司享有法人财产权，股东即丧失了对该财产的所有权而享有因出资获得的股权。所谓的出资本质上是指公司财产，抽逃出资的准确概念应当是侵犯公司财产。因此，对抽逃出资罪法益的不同界定，对理解把握抽逃出资罪的法律适用会产生直接影响。

如果将抽逃出资理解为是对公司财产权的侵害，那么抽逃出资的行为可能会与刑法第二百七十二条挪用资金罪产生关联。如果发起人、股东在公司成立后抽逃出资款，满足利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借*给他人的要件。考虑按照挪用资金罪认定，可能存在以下两个好处：第一，三个月的归还免责期限。如果发起人、股东抽逃出资款用于个人使用或者借*给他人的，属于短时间内的资金拆借，对未超过三个月的行为，不宜认定为犯罪。第二，公诉前退还减免期限。《刑法修改案（十一）》增设了第三款从宽处罚规定，对挪用资金的，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。对抽逃出资的发起人或股东，如果在提起公诉前，将应当实缴的注册资金补足，也同样可以起到减免刑罚的效果。但是在抽逃出资罪的框架下，即便发起人、股东对出资进行一定程度的补足，但是也难以达到罪轻的辩护效果。例如在【程建亮虚假出资、抽逃出罪案(2021)新2826刑初15号】，法院认为被告人程建亮的行为已经构成了抽逃出资罪的既遂，其后即使补足部分资金，亦不影响已经既遂的犯罪构成，辩护理由不成立，本院不予采纳。当然，需要提醒注意的是，挪用资金若达到数额特别巨大，可以判处七年以上有期徒刑，如果发起人、股东抽逃资金的数额达到特别巨大的量刑标准，那么要更加谨慎地判断援引第二百七十二条第三款减免处罚的可能性和价值性。如果无法补足抽逃的资金或者抽逃资金的数额过大，那么还是在原有抽逃出资罪框架内定罪量刑更为妥帖。

四、有效辩护要点总结

1. 实际控制人可能难以满足抽逃出资罪中的发起人、股东的主体资格要求。尽管实质化解释可以将实际控制人纳入，但是会导致本罪特殊主体要件的虚化，即具有股东身份的人不入罪，而不具有股东身份的实际控制人反而入罪。即便从身份犯共犯的角度，作为纯粹身份犯的正犯不构成犯罪，从属于正犯的共犯定罪，有违共犯从属性原理之嫌。

2. 公司法已经将“出资款项进入公司账户验资后转出”的行为不认为构成公司法项下的抽逃出资行为，从刑法谦抑性的角度出发，如果该行为未损害公司利益的前提下，更不宜作为犯罪处理。

3.“资本三罪”之间的法定刑设置存在着明显不合理。对虚报注册资本的处罚轻于虚假出资和抽逃出资。在公司成立后，注册资本是真实验资的情况下，反而比发起人、股东通过伪造虚假凭证虚报注册资本的处罚更重。在现有的刑罚框架下，当出资款项转入公司账户验资后又转出的行为无法认定为无罪时，应当考虑往罪轻的虚报注册资本罪方向辩护。

4.在股东完成出资转变为公司财产之后，抽逃出资的行为本质上并非违反公司资本管理制度，而是侵犯了公司财产权。抽逃行为本身可能被认定为挪用资金的行为，如果发起人或股东对应实缴注册资本能够予以补足的情况下，可以从挪用资金的角度考虑出罪及减免处罚。