最近碰到一个案子，一审法院以司法解释不是法律为由，拒绝适用，二审维持，但并未给出更多解释。为了解惑，笔者对相关法律及权威意见做了考察，结果是令人震惊的。

一、法律对司法解释的规定：

1.《人民法院组织法》（2018年）第十八条第一款：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”

2.《立法法》（2015年）第一百零四条：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”

二、司法解释是不是法律？

1.谁有权回答这个问题？也就是说，谁的回答是有效的？我想法律本身是可以回答的，但是我国法律对此并没有回答。那么，人大参与立法的人员有没有资格回答？答案是不知道。最高院有没有资格回答，答案也是不知道。因此，即使他们回答了，法官也可以不认可。事实上，他们都回避了这个问题。

2.人大法工委民法室参与立法人员提出了这个问题，即：“‘法律’的范围，即法律是否包括法律解释、…等；…”；但回避了解答这个问题，即：“这里的法律是指广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。”

3.最高院民法典贯彻实施工作领导小组也说了法律的范围，与人大法工委民法室参与立法人员的说法基本相同，还增加了“公法中所涉及的民事规范”“国际条约与国际惯例”，甚至专门谈了“司法解释的适用”，但也没有说法律是否包括司法解释。

4.据以上理由，我倾向于认为，司法解释是否法律，属于法官的自由裁量权范围，审判法官说是就是，说不是就不是。但我更没有资格回答这个问题，所以，我的回答当然也是不作数的，之所以给出一个回答，只是为了抛砖引玉。

三、司法解释能否作为裁判依据？

1.根据法律对司法解释的规定，司法解释显然不是习惯。根据民法典第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”司法解释要想成为裁判依据，就必须是法律。

2.而司法解释是否法律，属于法官自由裁量权范围，因此，法官可以认为司法解释是法律并适用，也可以认为司法解释不是法律并拒绝适用。

3.司法实践中情况也确实如此。有些法院或法官认可并适用司法解释，有些法院或法官以司法解释不是法律为由，拒绝适用司法解释。

主要参考文献：

1. 黄薇主编《中华人民共和国民法典释义》（上）第28~30页。

2. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上）第84~91页。