摘要：本文结合民法典和担保制度解释，分析了保证和其他担保制度的共同适用规则与保证的特殊规则两个方面的适用问题。前者涉及的问题主要有担保制度的从属性、法人分支机构的担保人资格、共同担保中的追偿权、最高额担保合同之“最高额”的理解、主合同内容变更对担保责任的影响、借新还旧对担保责任的影响、追偿权与代位权，后者涉及的问题主要有保证方式的推定、保证期间、民法典第702条规定的保证人抗辩权。民法典和担保制度解释针对这些问题的规定，既有进步，也存在进一步解释的空间，有待将来司法实践明确。

引言

我国1995年施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对担保制度进行了统一立法，并采用了“担保制度的共同规则——各担保制度的特殊规则”的立法模式，具体分为总则、保证、抵押、质押、留置、定金、附则七个章节。2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）则涉及对抵押、质押及留置三种担保物权制度的规定，并明确《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》的有关规定，这意味着《物权法》打破了《担保法》所确立的对担保进行统一规定的体例。沿袭《物权法》确立的区分物保和人保的立法思路，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将抵押权、质权及留置权三种担保物权制度规定在物权编，并将原《担保法》规定的保证及定金制度归入合同编。

《民法典》在担保物权编仍规定了部分可以适用于全部担保类型的一般规则。例如，担保物权编第388条明确规定作为上位概念的担保合同包括典型担保合同（抵押合同、质押合同等）和非典型担保合同（融资租赁、保理、所有权保留等），并基于第414条、第441-445条、第768条等条文为构建了统一的动产和权利担保登记体系提供了基础，以消灭隐形担保。此外，担保物权编第391条关于债务转让对担保责任的影响、第392条关于人保与物保并存时的处理规则等规定，都属于可适用于全部担保类型的一般规则。不过，从整体来看，《民法典》中并未有较多的条文涉及担保制度的共同规则，其在《民法典》中缺乏形式意义上的存在。

为更好地实施《民法典》有关担保制度的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）仍采取了“担保制度的共同规则——各担保制度的特殊规则”的结构，具体分为一般规定、保证合同、担保物权、非典型担保及附则这五个章节，并且在一般规定部分还明确了《民法典》关于保证合同中的部分条文也具有担保一般规则的意义。因此，本文将围绕保证与其他担保制度的共同适用问题和保证特殊制度的适用问题两大部分展开，尝试对《民法典》和《担保制度解释》中有关保证合同的规定做相应解读。

一、保证与其他担保制度共同适用的规则

（一）担保制度的从属性

相较于原《担保法》第5条，《民法典》第682条存在两处实质性的改动。其一，《民法典》第682条第1款将“担保合同是主合同的从合同”之后的逗号改为句号，全面体现了保证合同的从属性。其二，《民法典》第682条第1款将原《担保法》第5条第1款的“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“法律另有规定的除外”，表明对独立保证采取严格限制的立法态度。结合理论或司法实践中的争议，关于保证合同的从属性，还有如下几个问题需要特别关注。

1. 关于在担保合同中专门约定针对担保人的违约责任条款的效力

司法实践中对于该问题的处理存有较大争议，为统一裁判思路，最高人民法院2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第55条认为，针对担保责任约定专门的违约责任的做法，导致担保人承担的担保责任范围大于主债务，有违担保从属性的要求，应认定为无效。《担保制度解释》第3条也延续了这一思路，作了同样的规定。但如此规定是否具备理论上的正当性，值得讨论。

有观点认为，担保人不履行担保债务的违约行为是独立于债务人的违约行为的，针对该担保人不履行担保债务所约定的违约责任条款并不违反担保的从属性。该观点确有一定道理。具体而言，当事人针对担保责任约定专门的违约责任与当事人约定的担保责任范围大于主债务其实是两个不同层次的问题，前者与担保的从属性无关，而是担保人固有范围内应承担的违约责任，其原因可能是担保人未如约承担担保责任或未如约履行其他固有范围内的担保合同义务等，而后者才是违反担保从属性的表现，如担保合同中约定了担保责任数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务的利息等。但从现实角度讲，如果债务人和担保人都未如约向债权人履行债务，则针对主债务不履行的违约金就会一直处于累计之中，担保人也会对该累计部分的违约金承担担保责任，如果再令担保人单独承担不履行保证债务的违约责任便会出现担保人承担双重违约责任的情形。因此，基于对这种现实情况的考量，认定专门针对担保债务清偿而约定的违约条款无效，也未尝不可。但这也只能是特殊情况，如果是针对担保人的其他不履行行为约定的违约条款，仍应认可其效力。例如，如果当事人在担保合同中约定若担保人未能履行保密义务则应向债权人支付相应数额违约金的，应认可该违约责任约款的效力。

2. 关于反担保所担保的对象

反担保所担保的对象是担保合同抑或是担保人对债务的追偿关系，与原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）相比，《担保制度解释》对反担保合同的从属性规则作了实质性修改。在《担保制度解释》出台之前，理论上一般认为，反担保合同是担保合同的从合同，基于担保的从属性，反担保合同会因担保合同的无效而无效。原《担保法解释》第9条第1款也规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。根据该规定，担保人因无效担保合同向债权人承担的赔偿责任在性质上为缔约过失责任，反担保人根据自身过错向担保人承担的赔偿责任也是缔约过失责任，其背后的原理正是建立在反担保所担保的对象是担保合同这一理论基础之上。

《担保制度解释》第19条显然对此持不同态度，根据《担保制度解释》第19条的规定，虽然担保合同无效，担保人向债权人承担的是赔偿责任，但是其仍有权依据反担保合同的约定要求反担保人承担反担保责任，而不再是原《担保法解释》第9条第1款规定的赔偿责任（缔约过失责任），并且该条第2款进一步明确当事人仅以担保合同无效而主张反担保合同无效的，法院不予支持。这意味着，反担保的对象并不是担保合同，而是担保人对债务人的追偿权，这种追偿权既可能是担保人在担保合同有效情况下对债务人的追偿权，也可能是在担保合同无效情况下对债务人的追偿权。换言之，无论担保合同有效与否，担保人向债权人承担担保责任或赔偿责任后，都享有对债务人的追偿权，担保合同的效力与担保人对债务人享有的追偿权并没有必然联系。

《担保制度解释》第19条的规定是值得赞同的，其正确的揭示了反担保中的从属性关系。其实在《担保制度解释》出台前，就已经有学者开始对主流观点及原《担保法解释》第9条的规定进行反思，并提出了与目前《担保制度解释》第19条相一致的观点。《担保制度解释》第19条的规定无疑是正确的，正如有学者所指出的那样，如果反担保合同所担保的对象是担保合同，那么其主合同的权利人应为债权人而并非担保人，从而债权人就有权要求反担保人承担担保责任，这显然与反担保的存在意义不符。

关于对该条的理解，需要特别注意的是，担保人对债务人的追偿权是来自于担保人和债务人之间的基础关系，一般是委托合同或无因管理。在《担保制度解释》背景下，反担保合同仍可能因两种原因而无效：（1）反担保合同因自身出现效力瑕疵而无效；（2）担保人和债务人之间订立的委托担保合同无效而导致反担保合同无效。

3. 关于担保合同中约定担保人对主合同无效后的返还责任提供担保的效力

学者们对于该问题的处理存有不同意见，无效说认为该约定因与法律规定的从属性规则冲突而无效，而有效说则认为主合同之债与主合同无效之后的返还之债是两个不同债务，应尊重当事人真实意思表示。《担保制度解释》第2条则规定“约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”，明显持无效说观点。

在《担保制度解释》第2条出台后，相关争议仍在继续。有观点认为，在法定之债作为被担保对象时，只有主债权而没有主合同的存在，而在法定担保权场合，也只有担保权而没有担保合同的存在。因此，担保的从属性应理解为担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。进而，通过类推适用主合同解除后担保权存续的逻辑，应认定主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上的存续。按照这种观点，即使当事人并未在担保合同中明确约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，也应认定这是当事人之间的内心真实意思表示并认可其效力。对此，有反对观点认为，《担保制度解释》第2条之所以否定上述约定的效力，原因正是在于上述约定实际上与约定主合同无效，担保人依然承担担保责任的法律效果并无二致。

从解释论立场来看，上述反对观点是符合现行法律规定的。不过，这种观点又有需完善之处。《担保制度解释》第2条禁止的只是担保人同时对主合同及主合同无效后的法律后果提供担保，但并不禁止担保人仅对主合同或主合同无效后的法律后果提供担保，因为后者并不违反担保的从属性要求。具体而言，如果担保人在提供担保时已经明知主合同存在效力瑕疵而无效的，担保人仍应对主合同无效后的法律效果承担担保责任。在此情况下，担保人实际上并无为主合同提供担保的意愿，而只存在对主合同无效后的法律后果提供担保的真实意思表示：（1）若担保人明知主合同当事人之间存在通谋虚伪表示，则担保人其实只是对主合同当事人之间真实形成的法律关系提供担保；例如，最高人民法院在（2020）最高法民终537号民事判决书中便认为，保证人明知主合同系名为债权转让，实为借*的合同，仍然提供保证，应当按照保证协议约定承担保证责任。（2）若主合同因存在其他效力瑕疵而无效，在担保人对此明知的情况下，担保人其实只是对主合同无效后的清算关系提供担保，这在实践中一般表现为债权人与担保人在主合同无效后进行事后约定。

但从立法论的立场来看，赞同主合同无效时担保存续的观点确实有一定道理。首先，合同解除与合同无效之后都会进入返还清算阶段，从《民法典》第157条关于法律行为无效后的返还清算与《民法典》第566条关于合同解除后的返还清算对比来看，二者的处理非常相似。就已为之给付发生的返还关系而言，合同无效与合同解除存在共同之处，而且二者都属于失败的合同，都具有纠正错误的财产转移和恢复原状的返还清算目的，尽管在某些单个问题上存在不同，但这并不影响在统一制度的框架内根据合同失败的原因对具体的个别问题进行不同评价。从比较法上来看，法国经债法改革后，已经在债法领域内设立了统一的返还规则，当然也适用于因合同无效、解除而引发的返还问题，而且在欧洲范围内其他地区也存在类似的改革趋势。其次，在主合同无效或解除的情况下，尽管债权人可以行使返还请求权保全自身利益，但债权人仍面临债务人不能清偿的风险，既然担保人要在主合同解除的情况下继续为债务人的返还义务提供担保以避免这种风险，在主合同无效情况下也应同样处理。因此，第一种观点值得重视，我们应当进行立法论上的反思。

（二）法人分支机构的担保人资格

关于法人分支机构的担保人资格问题，司法实践中一直都存在较大争议。从最高人民法院的多个裁判文书来看，对法人分支机构，尤其是银行分支机构的担保人资格存在不同认定。例如，在（2016）最高法民申2412号民事裁定书中，最高人民法院认为银行的支行提供担保需要获得法人的书面同意，没经过同意提供的担保就是无效的。而在（2016）最高法民终221号民事判决书中，最高法院认为银行的分行其实都获得了总行的概括授权，因此有权独自提供保函。在（2017）最高法民终647号民事判决书中，最高人民法院又认为原《担保法解释》第17条第1款规定的“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”是针对一般的企业法人的分支机构，有别于金融机构的分支机构，即金融机构的分支机构无需法人的授权。

原《担保法》第10条及《担保法解释》第17条曾专门就企业法人的分支机构的保证人资格做了规定，即企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。但《民法典》里删去了这些规定，那就需要回到《民法典》第74条来解决。根据《民法典》第74条的规定，法人分支机构可以以自己名义从事民事活动，那是否意味着法人分支机构无需法人授权便可直接以自己名义担任保证人？对此，《担保制度解释》第11条做了补充规定。该条主要针对营利法人的分支机构，对于非营利法人的分支机构的担保人资格，应按照非营利法人的相应规定（第6条）来处理。该条第1款是针对营利法人的分支机构对外提供担保的一般规定，第2款和第3款分别是针对金融机构的分支机构和担保公司的分支机构对外提供担保的特别规定，第4款则系前3款情形下，相对人非善意时，营利法人是否要承担赔偿责任的引致性规定。

根据第11条第1款，公司的分支机构以自己的名义对外提供担保原则上需要经过公司股东（大）会或者董事会决议。最高人民法院参与起草该《担保制度解释》条文的法官给出的解释理由是，既然公司对外提供担保原则上需要公司决议，那么公司的分支机构对外提供担保也应如此。但其并未进一步解释，为何公司的分支机构对外提供担保，反而需要的是公司的决议呢？这首先涉及对法人的分支机构的法律性质的讨论。有观点认为，法人的分支机构应当定性为非法人组织，主要理由在于法人的分支机构符合《民法典》第102条关于非法人组织的定义，与《民事诉讼法》及其解释关于其他组织的规定也相一致。另有观点认为，法人的分支机构只是法人的一部分，不具备民事主体资格，最有力的理由莫过于，《民法典》第74条关于分支机构的规定在体系上位于法人这一章节，而并未在非法人组织这一章节。从《担保制度解释》第11条第1款的规定来看，其支持后一种观点。因为如果将法人的分支机构理解为作为独立民事主体的非法人组织，而当分支机构以自身名义对外提供担保时，便很难解释为何其作为独立的民事主体却无法自行决定能否对外提供担保，反而是需要适用《公司法》第16条规定的经法人决议才可以。换言之，只有将分支机构理解为法人的一部分，才可以解释分支机构对外提供担保为何需要适用《公司法》第16条，即经法人决议后才能对外提供担保。

既然法人的分支机构只是法人的一部分，那么当法人的分支机构对外提供担保时，其与法人之间的法律关系应如何进行理论上的解释？有观点认为，当分支机构对外提供担保时，其与法人内部之间可能存在职务代理或表见代理或狭义的无权代理的法律关系。但该观点的问题在于，其无法解释代理人本身也应该有独立的民事主体资格，而分支机构既然是作为法人的一个部分，其并不具备独立的民事主体资格。因此，所谓的法人与分支机构之间的关系这一讨论并不准确，其实际上应该是分支机构负责人与法人之间的关系，只不过分支机构负责人与法人之间是存在代理抑或是代表法律关系，则有待进一步讨论。

前文已述，分支机构为法人的一部分，从而分支机构对外提供担保时需要法人的股东（大）会或董事会决议，这实际是《公司法》第16条的规定。但值得注意的是，正是因为在通常情况下，公司对外提供担保并非公司正常的民事活动，基于对公司资本充实的保障及对股东利益的保护，才有《公司法》第16条之规定；但如果是以担保为业的公司，其对外提供担保便属于自身正常的民事活动，而无需受到《公司法》第16条的调整。因此，按照这种推理，金融机构或担保公司对外提供担保时，便不再需要公司的股东（大）会或董事会决议，而金融机构的分支机构或担保公司的分支机构既然作为金融机构或者担保公司的一部分，当其对外提供担保时，也应当不再需要公司的股东（大）会或董事会决议。可本条第2款及第3款仍然对金融机构的分支机构及担保公司的分支机构的对外担保权限作出了相应限制。对此，官方给出的解释理由是，这是出于防范金融风险的考虑以及为了便于担保公司加强风险控制。但就本条第3款的规定本身而言，仍存在可进一步讨论的空间。

虽然担保公司的分支机构的营业执照上也会记载经营范围就是担保业务，但根据本条第3款的规定，其对外提供担保应当取得担保公司的授权，而并不能像金融机构的分支机构那样依照营业执照记载的经营范围即可对外提供担保。这种区别对待的做法与现行规定存在一定冲突。从《中共中央国务院关于服务实体经济防控金融风险深化金融改革的若干意见》（中发〔2017〕23号）及《国务院办公厅关于全面推进金融业综合统计工作的意见》（国办发〔2018〕18号）中的规定来看，融资担保公司也将被纳入广义上的金融机构范畴，从而被金融监管部门统一监管。此外，《最高人民法院关于新民间借*司法解释适用范围问题的批复》中规定，由地方金融监管部门监管的融资担保公司属于经金融监管部门批准设立的金融机构，也与前述监管趋势相一致。既然如此，担保公司的分支机构的对外担保规则就应该与金融机构的分支机构的对外担保规则相一致，而不应作出目前第2款与第3款的区分。就此而言，官方给出的前述理由，即为了便于担保公司加强风险控制而与金融机构的分支机构的对外担保规则相区分，似乎难以令人信服。

（三）共同担保中的追偿权

共同担保是担保制度中争议非常大的问题，其核心争议在于对共同担保人之间追偿权的讨论。根据《担保制度解释》第13条的规定，只有在提供担保的第三人之间存在约定（约定相互追偿及分担份额或约定承担连带共同担保）或拟制存在约定（各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印）的情况下，承担了担保责任的各方才可以向其他担保人进行追偿。《担保制度解释》显然是对所有共同担保类型中担保人之间的追偿问题采取了一刀切的做法，但从《民法典》中诸多条文的规定来看，共同保证人之间的追偿应当与其他共同担保中担保人之间的追偿问题有所区分。

《民法典》第699条前半句规定的是按份共同保证，而后半句规定的是“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。那么《民法典》第699条后半句的规定应如何理解呢？

《民法典》第699条后半句源自《担保法》第12条第2句，即“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”。但二者文字表述存在重大差异，即《民法典》第699条后半句并未规定“保证人承担连带责任”。从文义的改动来看，这似乎是立法者的有意删减，刻意否定此种情况下保证人之间的连带债务关系。有观点认为，《民法典》第699条背景下的连带共同保证应细分为真正连带共同保证和不真正连带共同保证，真正连带共同保证等同于原《担保法》第12条所规定的连带共同保证，保证人之间可享有追偿权，而不真正连带共同保证便为《民法典》第699条后半句规定的情形，保证人之间不享有追偿权。另有观点认为，《民法典》第699条后半句中“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的措辞实为对连带共同保证的推定，但这种连带共同保证又不同于原《担保法》第12条规定的连带共同保证，这体现在保证人承担保证责任后对其他保证人并不享有追偿权。上述两种观点都有待商榷，以下分别对此进行论述：

第一种观点作真正连带共同保证和不真正连带共同保证的分类，实际上是认为二者分别属于连带债务与不真正连带债务。不真正连带债务起源于德国，从《德国民法典》第421条及第426条第1款第1句的字面含义来看，在一方本应终局性承担全部责任的情形下，其向债权人承担责任后也可向其他债务人进行追偿，这便会产生极大的不公平结果。德国学者们开始对《德国民法典》第421条进行定义范围上的限缩，以期能够避免这种不公平的结果，但无论是哪一种学说均无法将真正连带债务与不真正连带债务作有效的区分。实际上，《德国民法典》第426条第1款第1句中后半句“连带债务人在相互关系中按等份负有义务”仅为原则性规定，而前半句中的“以不另有规定为限”已经表明了有其他特别规定当从之。换言之，连带债务人之间按相同份额承担债务，仅在没有其他规定或份额无法确定时方有可能，连带债务人之间的份额可以在零至一区间划分。也正因如此，德国学界对不真正连带债务之概念逐渐持否定态度。不过，由于我国台湾地区有着与德国不同的制度背景，不真正连带债务的概念流入我国台湾地区后却盛行至今。我国台湾地区“民法”第272条规定：“数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者未限。”该条对连带债务的发生原因进行了严格限定，而《德国民法典》第421条并未作此限定，前者可称之为“严格限定主义”立法模式，后者可称之为“宽松主义”的立法模式。德国学者用不真正连带债务理论为《德国民法典》第421条做“减法”，而我国台湾地区学者则用该理论为我国台湾地区“民法”第272条做“加法”。之所以如此，因台湾地区采“严格限定主义”立法模式，导致连带债务之外的多数人之债存在适法困难，为回应社会生活的挑战，台湾学者们才极力推崇不真正连带债务的存在空间。

我国《民法典》第518条第2款规定：“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”从文义上看，该条对连带债务的成立做严格限制，即连带债务的成立要有法律的明确规定（系全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律）或者当事人之间的特别约定（明示约定）。为避免连带债务的成立范围过窄而不能应对现实生活需要，理论上有两种解决方案可供选择。第一种方案是不承认不真正连带债务的概念，但《民法典》第518条第2款不宜采用与我国台湾地区相同之严格限定解释立场，而应将该款解释为可以通过对当事人意思表示进行解释或对法律进行解释和类推适用，依据是否满足连带债务成立要件来判断是否成立连带债务。第二种方案是承认不真正连带债务的概念，因为不同于德国学者在消极意义上使用不真正连带债务的概念（即做“减法”），我国学者自始便是在积极意义上使用不真正连带债务这一概念（即做“加法”），在调整特定类型的法律关系方面，在我国承认不真正连带债务有其价值上的必要性。

这两种解决方案都有一定道理，但无论采取上述哪一种解决方案，第一种观点所持将连带共同保证细分为真正连带共同保证和不真正连带共同保证的立场都不能成立。若选取第一种解决方案，便无不真正连带债务的讨论余地，上述第一种观点自当不成立。即便选取第二种解决方案，承认不真正连带债务的概念，《民法典》第699条后半句也并非属于上述第一种观点所称的不真正连带债务的范畴。具体而言，《民法典》第699条后半句虽然并未如原《担保法》第12条那样作“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”的规定，但其“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的表述本身也足以认定保证人之间的连带债务关系。《民法典》第518条第1款后半句所规定的连带债务有“债务人为二人以上”和“债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务”两个构成要件，而《民法典》第699条后半句的规定完全能够满足该两个构成要件。换言之，《民法典》第699条后半句的规定仍在《民法典》第518条第1款后半句关于连带债务定义的范畴内，即《民法典》第699条后半句本质上属于连带债务。或许有观点会质疑称，即使《民法典》第699条后半句符合《民法典》第518条第1款后半句的规定，但受到《民法典》第518条第2款关于“连带债务，由法律规定或者当事人约定”的限制，仍然无法认定《民法典》第699条后半句规定的保证人之间的关系属于连带债务。这种质疑并不能成立，因为法律规定的连带债务并非必然要写明“连带债务”字样，也可能从连带债务的构成要件的角度对本质上为连带债务的情形进行规定，《民法典》第699条后半句便是这种规定形式的典型体现。因此，《民法典》第699条后半句作为连带共同保证的规定，保证人在代债务人清偿债务后，可基于保证人相互之间存在的连带债务关系向其他保证人追偿。

上述第二种观点虽认为《民法典》第699条后半句是关于连带共同保证的规定，但同时又认为此种连带共同保证与原《担保法》第12条所规定连带共同保证存在差异，这种差异便体现在《民法典》第699条后半句所规定连带共同保证中的保证人之间并不享有追偿权。如上所述，《民法典》第699条后半句规定的连带共同保证中的数保证人之间的关系并不存在讨论不真正连带债务的空间。但若认定二者之间在本质上属连带债务，则第二种观点在逻辑上便自相矛盾，既然保证人之间基于连带债务关系成立连带共同保证，那么保证人承担保证责任后又为何不能向其他保证人追偿？现代债法制度已经从单一的保护债权人利益，转变为兼顾债务人利益的保护。连带债务制度不仅为债权人提供了比只有两个当事人的债务关系更安全、更便宜的实现债权的保障；还通过债务人之间的追偿及对一个债务人所生事项的牵连规则等对债务人利益进行保护。之所以如此，便是为了防止债权实现过程沦为一场**（即连带债务人的免责纯凭运气）。学理上通常诉诸于公平原则等民法基本原则，并具体借助于不当得利、无因管理等原理认可连带债务人之间的追偿权。就此而言，若认定保证人之间的关系为本质上基于连带债务关系而成立的连带共同保证，便必然要承认保证人之间的追偿权。因此，上述第二种观点所持立场也并不妥当。

因此，上述两种观点都不能成立，《担保制度解释》应针对不同的共同担保类型就担保人之间的追偿问题做区别对待。至少在共同保证场合，即使数个保证人之间未作连带共同保证或相互之间可享有追偿权的约定，只要其符合《民法典》第699条后半句规定的情形，结合《民法典》第518条第1款后半句，也应当认定保证人之间构成连带共同保证，并承认保证人之间的追偿权。

（四）最高额担保合同之“最高额”的理解

关于对最高额担保合同中“最高额”的理解，由于之前并无明确的法律规定，一直以来都存在“债权最高额担保”与“本金最高额担保”两种不同观点。“债权最高额担保”是指所有被担保的债权无论是本金还是利息、违约金等均纳入最高额限度的担保，而“本金最高额担保”是指能够纳入最高债权额限度的债权仅限于本金，而不包括利息、违约金等。《担保制度解释》出台之前，各级法院也并未形成统一的裁判观点。在最高额担保合同中有约定的情况下，最高人民法院在（2016）最高法民终595号民事判决书中认为，应尊重当事人之间的意思自治，有约定的从约定，而在最高额担保合同中没有特别约定的情况下，最高人民法院在（2019）最高法民终823号民事判决书中明确，应认定为“本金最高额担保”。地方高级人民法院的裁判观点与最高人民法院的上述裁判观点又存有不同。湖北省高级人民法院在（2016）鄂民终234号民事判决书中认为，无论最高额担保合同中是否存有约定，均应按照“债权最高额担保”处理，而江西省高级人民法院在（2015）赣民二终字第76号民事判决书中则认为，若最高额担保合同中没有特别约定，应按照“本金最高额担保”处理。

从《担保制度解释》第15条第1款的规定来看，其采纳的是“债权最高额担保”的观点。需要特别注意的是，尽管《担保制度解释》第15条第1款与《民法典》第389条、第691条的条文内容较为相似，但实则存在重大差别，即最高额担保合同中约定的担保范围与最高债权额的确定并不存在必然联系。实践中，就有法院对此产生错误认识。例如，在中国长城资产管理股份有限公司山西省分公司与山西朔州平鲁区华美奥崇升煤业有限公司等借款合同纠纷案中，保证人与债权人在《最高额保证合同》中约定“担保的债权最高额限度为五亿元整，保证范围包括主合同项下的主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权的费用……”，债权人向借款人实际发放的借款本金约为4.92亿元，截止债权人起诉时，借款人实际欠付本金约为4.92亿元、欠付利息约为1307万元。从《最高额保证合同》中的约定来看，保证人与债权人并未就“债权最高额担保”或“本金最高额担保”做出约定。根据双方约定的保证范围，若采“债权最高额担保”的观点，保证人最多仅需要在5亿元范围内承担保证责任，而若采“本金最高额担保”的观点，保证人要对借款人实际欠付的约4.92亿元本金及实际欠付的约1307万元利息都要承担保证责任。无论采取哪一种观点，都不违反双方关于保证范围的约定，换言之，仅从双方关于保证范围的约定并不能得出双方约定的是“债权最高额担保”或“本金最高额担保”的结论。最高人民法院在该案中的论述理由显然存在误区，其认为上述《最高额保证合同》中的约定应解读为“各担保人担保的债权最高额限度为债权本金人民币5亿元整和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等发生的一切费用、其他所有应付的费用之和”，从而适用“本金最高额担保”进行裁判。实际上，如上所述，保证人与债权人并未在《最高额保证合同》中就“债权最高额担保”或“本金最高额担保”做出约定，法院的上述解读其实是将最高额担保合同中约定的担保范围与最高债权额的确定混为一谈。

以上都是在合同层面对“债权最高额担保”及“本金最高额担保”展开讨论，在发生最高额抵押担保的情况下，不仅涉及最高额担保合同的约定，还涉及抵押登记的问题。由于之前的不动产登记簿固定样式的限制，即使当事人在最高额担保合同中对“债权最高额担保”或“本金最高额担保”做出特别约定，也很难将该约定体现在不动产登记簿上，随着《担保制度解释》第15条的出台，自然资源部也出台了《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》并对不动产登记簿的样式进行了相应修改，即在“抵押权登记信息”页及“预告登记信息”页均增加“担保范围”，并将“抵押权登记信息”页的“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目。但正如上文所述，保证范围与最高债权额的确定并不存在必然联系，通过上述案例也可以表明，无论采取“债权最高额担保”还是采取“本金最高额担保”都不违反担保合同当事人关于担保范围的约定，目前的不动产登记簿中尽管增加了“担保范围”一栏，却仍然无法体现“本金最高额担保”的担保方式。因此，自然资源部做的这种修改并不能解决实践中的上述争议。

（五）主合同内容变更对担保责任的影响

关于主合同内容变更对担保责任的影响，原《担保法》第24条规定，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但该条规定实在过于严苛，《担保法解释》第30条对此做了进一步细化，即如果变更后的主合同内容减轻债务人的债务，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任，如果变更后的主合同内容加重债务人的债务，保证人对于加重部分不再承担保证责任。《民法典》第695条吸收了《担保法解释》第30条的规定，并且《担保制度解释》第20条进一步明确《民法典》第695条第1款的规定也可适用于第三人提供物保的情形。

那么对于主合同中借款用途的变更是否属于上述法条中的主合同内容变更，以及能否据此使担保人免除保证责任呢？主合同借款用途的变更，既涉及到债权人出借给债务人的款项能否顺利收回，也涉及到担保人最终是否要承担保证责任的风险系数。以常规模式下的金融借款为例，借款人以某借款用途为由向银行提交*款申请材料，银行在经审核后认为借款人的该项借款用途较为可控，并且还有担保人为此提供的担保，决定向借款人发放其所申请的*款。对此，可能产生三种不同情形，以下分别进行讨论：

如果在借款合同及担保合同签订后，借款人私自将借款用途变更为风险系数更高的交易用途，那么银行能否到期收回*款存在极大不确定性，担保人最终承担保证责任的风险也会升高。不过考虑到这种情况下，银行对借款人私自改变借款用途也不知道，其本身在不知情的情况也在承受较大风险，担保人不能因此要求免除担保责任。司法实践中也都对此持肯定态度。例如，最高人民法院在（2015）民申字第3150号民事裁定书中认为，虽然借款合同上载明借款用途为生产经营，而实际上却用于偿还其所欠他人借款，借款人私自改变借款用途并非出借人所能掌控，担保人不能据此要求免除保证责任。

如果是在借款合同及担保合同签订后，银行与借款人在未经担保人同意的情况下便协商变更了既已确定的借款用途，这直接加大了担保人承担保证责任的风险，应当免除担保人的担保责任。根据《民法典》第695条第1款及《担保制度解释》第20条的规定，担保人应当免除担保责任，并无争议。

如果在银行向借款人发放*款时，已经知道或应当知道借款人改变借款用途，而在未告知担保人的，也应当免除担保人的保证责任，这是因为银行知道或应当知道借款人改变借款用途而未停止*款发放，表明其对借款人改变借款用途的行为表示默许，也愿意承受借款人将借款用途变更带来的债权收回不能风险。该情形与银行和借款人协商变更借款用途对担保人造成的风险并没有实质性差别，也应同样使担保人免除保证责任。但此种情况下应当如何进行法律适用，存在争议。最高人民法院在（2010）民提字第87号民事判决书中认为，借款人的付款指示明显与借款合同中约定的借款用途不符，债权人本应对此进行尽职调查，进而知道或应当知道借款人改变了借款用途，但其并没停止发放借款，也未告知担保人并征求担保人同意，由此导致的市场风险明显超出担保人的预先设定，对担保人构成欺诈，最终判决免除了担保人的保证责任。本案判决担保人免除保证责任的裁判结果无疑是正当的，但其裁判理由却有待商榷。具体而言，在主合同及保证合同订立时，债权人对担保人并未进行欺诈，而其按照借款人指示发放借款时，即使债权人知道或应当知道借款人改变了借款用途且未征求担保人同意，债权人在合同履行过程中的这种消极不作为也不能评价为欺诈行为。因此，法院的裁判理由难言妥当。对于此种情形，《民法典》第695条虽仅针对债权人和债务人协商变更借款用途的情形，而并未涉及债权人知道或应当知道债务人私自改变借款用途的情形。但上文已述，这两种情况在本质上并无差别，应当类推适用《民法典》第695条的规定，免除担保人的担保责任。

（六）借新还旧对担保责任的影响

“借新还旧”，是指债权人与债务人在旧的*款尚未清偿的情况下，再次签订*款合同，以新*出的款项清偿部分或者全部旧的*款。因此，“借新还旧”其实是金融机构采取的一种消灭逾期*款、核销账目的手段。在学界对“借新还旧”的最初讨论中，关于其效力曾存在有效说与无效说的争议，在有效说的基础上，又可进一步分为展期说与新*清偿说两种不同观点。从《担保法解释》第39条到《九民纪要》第57条再到《担保制度解释》第16条，逐渐形成了共识，即借款用途为借新还旧的合同是有效的合同，相较于旧*，其属于新*清偿而非展期。

由于《担保法解释》第39条只是针对保证人，而并未涉及在主合同系借新还旧的情况下物上保证人能否免责的问题。最高人民法院在（2014）民提字第136号民事判决书中认为，在第三人财产设定抵押的情形中，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保特征相似，《担保法解释》第39条的规定同样适用于第三人抵押担保。法院的裁判理由较为合理，值得肯定。但无论如何，《担保法解释》第39条毕竟只是针对保证人的规定，适用范围过于狭隘，既然在主合同系借新还旧的情况下，无论是物上保证人，还是保证人面临的境遇都是一样的，理应得到同等对待，《担保制度解释》第16条在《担保法解释》第39条的基础上进行了完善，在适用范围上可针对所有担保类型。

针对实践中经常出现的主合同涉及借新还旧，而仅针对新*提供担保的担保人对此不知道或不应当知道的情况下能否免责的问题，有如下几个方面需要特别关注：

1. 主合同的当事人应具有同一性，尤其是主合同的债权人应保持统一性

实践中经常出现的情形是，债务人将从现债权人处借来的款项用于清偿所欠付的另一债权人的借款，因主合同的当事人并不具有同一性，因此这种情形则不属于我们所讨论的借新还旧，司法实践中也都否认此种情形构成借新还旧。但如果新*与旧*的债权人是同一法人的两个分支机构，债务人将新*用于偿还旧*的，是否属于借新还旧？主合同的当事人是否具有同一性？最高人民法院法院在（2010）民提字第119号民事判决书中认为，虽然借款人将从银行所*款项用于清偿其欠付的另一家银行的*款，但因两银行同系同一法人的两个分支机构，担保人仅对新*提供担保且对借新还旧不知情，应免除担保责任。法院的该裁判观点值得肯定，因为法人的分支机构只是法人的组成部分而已，其自身并不享有独立的民事主体资格，债务人从两分支机构借得的款项其实实质上都是向法人的借款，应承认此种情形下主合同当事人的同一性，当然也属于借新还旧。

2. 主合同当事人存在借新还旧的共同意思表示

关于旧*应如何被新*消灭，就《担保制度解释》第16条规定的“主合同当事人协议以新*偿还旧*”而言，仅需要主合同当事人做出以新*偿还旧*的共同意思表示即可。换言之，主合同当事人仅仅需要做出建立新债以消灭旧债的共同意思表示。例如，在最高人民法院作出的（2014）民申字第1711号民事裁定书中，主合同当事人将双方之前因业务合作而产生的投资款经结算后转为借款，这便属于双方通过签订借款合同以建立新债而消灭旧债的方式，属于借新还旧。需要注意的是，如果主合同当事人是将双方之前因借*关系而产生的本金及利息经结算后作为本金重新签订新的借款合同，这仍属于借新还旧，而并非属于双方对原债务的确认。尽管最高人民法院在（2016）最高法民再257号民事判决书中认为，这属于主合同当事人对此前借款本息的重新确认，而非借新还旧，但法院的该裁判观点有待商榷。具体而言，如果主合同当事人只是对原债务的确认则应该按照之前旧*的本金继续计算利息，而并非是在新的借款合同中将之前旧*的本金及利息经结算后作为新*的本金继续计算利息，双方的这种新的约定明显是以建立新债的方式以消灭旧债，当属于借新还旧。

实践中，为了让仅为新*提供担保的担保人承担担保责任，主合同当事人采取借新还旧的操作手法都比较隐蔽，并不会将双方关于借新还旧的共同意思表示通过“借款用途为借新还旧”的形式明确记载于主合同上，而是采取在主合同上记载借款用于生产经营等用途，然后私下做出借新还旧的共同意思表示并将债务人所借得的资金款项重新转回给债权人。如此一来，担保人为免除担保责任而要证明主合同当事人存在借新还旧的共同意思表示便存在较大难度。在这种情况下，仅有债务人将所借款项转回的行为（即借新还旧的客观行为）仍不足以令担保人免除担保责任，因为债务人的这种资金转回有可能是债务人的单方行为，不足以证明债权人与债务人之间存在借新还旧的共同意思表示。不过，考虑到要求担保人证明此种情况下主合同当事人存在借新还旧的书面协议过于严苛，只要通过一系列的客观情况能够推定主合同当事人在主观上对借新还旧形成默契的，就应认定主合同当事人存在借新还旧的共同意思表示。司法实践中一般也都采用此种做法，值得肯定。例如，最高人民法院在（2014）民提字第137号民事判决书中认为，债务人与债权人签订借款用途为“购买生铁”的借款合同，并据此取得保证人为此提供的担保，但债务人与债权人实际上是通过“*款不用，等待扣划”的默契手法将新*用于偿还旧*，在保证人仅为新*提供担保且对此事不知情的情况下，应当免除保证责任。

此外，还需要讨论的是借新还旧的客观行为与还旧借新的客观行为之间的关系，前者指的是用新*偿还旧*，后者则是指先偿还旧*再借出新*。单纯从形式上看，还旧借新与借新还旧是两种不同的模式，但也需要结合具体情况判断还旧借新在哪些情况下可以构成实质上的借新还旧。实践中较为常见的“过桥*”操作，便涉及还旧借新的实质认定问题。“过桥*”的基本模式是：债务人将从第三人处借来的款项用于偿还所欠金融机构的*款，然后金融机构再发放一笔新的*款给债务人，债务人收到新的*款后立即用于偿还对第三人的欠款。这种“过桥*”模式虽然从形式上看是还旧借新，但从实质上看就是借新还旧，二者在实质上没有差别，如果可以证实主合同当事人对此种情形下的还旧借新形成默契，仍应对不知道或不应当知道的新*担保人免除担保责任。例如，最高人民法院在（2014）民申字第1124号民事裁定书中便认为主合同当事人操作的这种“过桥*”模式下的还旧借新其实就是实质上的借新还旧，在仅为新*提供担保的保证人对此不知道或不应当知情的情况下，应免除保证责任。

3. 关于对担保合同中“除展期和增加债权金额外，主合同当事人协议变更主合同的，无需经过担保人同意”条款的理解

司法实践中还经常出现的争议是：担保合同中载明“除展期和增加债权金额外，主合同当事人协议变更主合同的，无需经过担保人同意”，但主合同当事人却在担保人不知情的情况下将原借款用途的借款实际用于借新还旧的，仅为新*提供担保的不知情担保人是否还应承担担保责任？司法实践中并未就该问题形成统一的裁判意见。支持担保人免责的裁判理由主要是：上述约定不能对抗不知情的新*担保人免责的法定情形；担保人放弃变更借款用途知情权应有明确表示，仅以上述约定推定担保人放弃权利，缺乏事实和法律依据。而不支持担保人应当免责的裁判理由主要是应尊重当事人的意思自治。

支持担保人免责的观点较为合理。首先，借款还旧的实际用途对仅为新*提供担保的担保人而言影响甚巨，应当在担保人做出明确意思表示的情况下认定其责任。其次，即使按照“除展期和增加债权金额外”的约定，也并不能直接得出担保人已经事先同意主合同项下借款可用于借新还旧，应当对该约定进行解释以探究当事人的内心真意，既然担保人已经事先将主合同“展期”的情形排除在其事先同意范畴之外，那么对于仅提供新*的担保人而言，借新还旧比主合同展期风险系数更高，更应当将其排除在其事先同意的范畴之外。

（七）追偿权与代位权

《民法典》第700条是关于保证人代位权的规定。原《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”关于该条是否体现了保证人的代位权，争议较大。为避免这种解读上的分歧，故《民法典》第700条对保证人代位权予以明确。但新的争议又集中在如何理解该条中的“享有债权人对债务人的权利”？换言之，保证人承担保证责任后，除享有对债务人的债权外，还是否享有与该债权有关的从权利？

有观点认为，由于保证人的代位权不仅包括债权人对债务人的权利，还包括债权人对主债务担保人的权利，因此“享有债权人对债务人的权利”的表述并不妥当。具体而言，此处“债权人对债务人的权利”，被称为“法定代位权”，其实质是债权的法定转移，既然是债权的法定转移，与该债权有关的从权利将一并随之转移。因此，“享有债权人对债务人的权利”并非仅局限于债权人对债务人的债权。按照这种观点，保证人代债务清偿后，因为保证人代位权的缘故，其不仅取得债权人对债务人的权利，还取得债权人对担保人的权利，继而可以推导出保证人与其他担保人之间即使在无追偿约定的情况下也可以享有追偿权。

上述观点有待商榷。具体而言，法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生。因此，对于代位权有无的判断，首先应对追偿权的存在与否进行判断，却不能反其道而行之。该原理不仅适用于《民法典》第700条关于保证人代位权的规定，还同样适用于《民法典》第519条及524条中有关代位权的规定。近来热议的共同担保中的担保人之间是否享有追偿权的问题正是与此相关，只有在能够论证担保人之间享有追偿权的基础上，才能进一步讨论代位权的问题，却不能反向的认为担保人因享有代位权便可以享有对其他担保人的追偿权。

此外，法定代位权与追偿权均可构成独立的请求权基础，但对于二者之间的适用关系，理论上存在“竞合说”和“统一说”两种不同观点。“竞合说”认为，这两种请求权对实际承担债务超过自己份额的连带债务人而言，并不构成聚合债权，该债务人只能择一行使，而“统一说”则认为债权人可同时行使两种权利。从《民法典》第519条第2款的规定来看，其持“统一说”的立场。具体而言，《民法典》第519条第2款用“并”字将连带债务人追偿权与法定代位权相连接，表明实际承担债务超过自己份额的连带债务人同时行使这两种权利，而不是只能选择其中一种权利。

二、保证的特殊规则

（一）保证方式的推定

原《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对此的批评意见认为，连带责任只能由法律规定或者当事人明确约定，不能采取推定的方式予以确立，而且将保证方式推定为连带责任保证的规定颠倒了原则和例外的关系，因为保证责任具备补充性，保证责任的连带性是其补充性的例外。因此，《民法典》第686条第2款将原《担保法》第19条确立的保证方式推定规则修改为，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

关于对“保证方式没有约定或者约定不明确”的把握，并不能简单的理解为只要保证合同中未明确写明“一般保证”或“连带责任保证”的字样，就直接适用保证方式的推定规则，而是应当先依《民法典》第142条第1款的规定，根据保证合同中所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，对保证方式予以明确。例如，保证合同约定中虽未直接体现“一般保证”或“连带责任保证”的字样，但若体现了上述两种保证方式本质特征的，也应当认为保证合同对保证方式进行了明确约定，《担保制度解释》第25条的规定即是如此。

值得注意的是，尽管《担保制度解释》第25条在《民法典》第687条及第688条的基础上又对一般保证和连带责任保证这两种保证方式的认定做了进一步的细化，但未能完全解决有关争议，仍需对此作进一步讨论。实践中较为典型的争议问题有：对于保证合同中所作“当债务人不能按期履行债务时，由保证人承担保证责任”的约定，究竟是应当认定为一般保证，还是连带责任保证？对于保证合同中仅作“当债务人不履行到期债务，保证人即应承担保证责任”的约定是否为约定明确？这两个问题都涉及对“债务人不能履行债务”“债务人不履行到期债务”及“债务人不能按期履行债务”之间关系的讨论。

关于“债务人不能履行债务”。根据《民法典》第687条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。因此，“债务人不能履行债务”不仅是一般保证中的保证人承担保证责任的前提，还是一般保证定义中的构成要件，其认定具有重要意义。传统民法认为，在种类物之债中，所有的种类物毁损灭失才构成不能履行；金钱之债中，不存在不能履行。按照这种理解，即使债务人在实际上确实已无财产可用于履行债务，也会因种类物之债与金钱之债不存在不能履行，使得一般保证中保证人的保证责任仅为名义上的债务。因此，为避免一般保证中的保证人所享有的先诉抗辩权变成无条件的、永不消灭的权利，以至于导致一般保证制度会名存实亡，此处的“债务人不能履行债务”应理解为“就债务人财产依法强制执行仍无效果”。换言之，该“债务人不能履行债务”强调的是债务人客观上没有履行债务的经济能力。

关于“债务人不履行到期债务”。根据《民法典》第688条第2款规定，连带责任保证的债务人不履行到期债务，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在保证范围内承担保证责任。关于“债务人不履行到期债务”，事实上存在着两种情况，即债务人有能力履行而未履行，或者确已丧失了履行能力而不履行。从这个角度讲，“不履行到期债务”是涵盖“不能履行债务”的，“不能履行债务”只是“不履行到期债务”的一种形式。而且，结合《民法典》第681条及第686条第1款的规定来看，更是对此形成印证，即“债务人不履行到期债务”本身确实应包含两种情形。

此外，《民法典》第688条第1款对连带责任保证的定义为：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”很显然，“债务人不履行到期债务”并非连带责任保证定义中的构成要件。这便意味着，如果仅以“债务人不履行到期债务”作为保证人承担保证责任的前提，应为约定不明。但在连带责任保证之保证方式已经明确的情况下，尽管“债务人不履行到期债务”本身可以有两种不同解释，但此时其更强调的是主债务人在债务履行期内不履行债务这种事实状态，而主债务人是否具备履行能力在所不问，即在连带责任保证之保证方式已经明确的情况下，只要主债务人未能在主债务到期后清偿债务，保证人就应当承担保证责任。

还需注意的是，尽管从《民法典》其他章节的条文规定来看，“债务人不履行到期债务”在物权编担保物权分编的第386、392、394、396、401、410、412、420、425、428、436及447条中都有出现，但不能以此得出在保证合同中约定以“债务人不履行到期债务”作为保证人承担保证责任前提为约定明确的结论。从这12个条文的规定来看，提供担保物的担保人所应承担担保责任的前提也是“债务人不履行到期债务”，而“债务人不履行到期债务”本身又可分为两种情形，但为何一直以来并没有人认为此种担保合同中作此约定属于约定不明呢？原因在于，《民法典》保证合同章节将保证方式划分为一般保证和连带责任保证两种类型，但《民法典》担保物权分编中并未有类似划分，提供物保的担保人也就不存在如保证人那样关于担保方式的抗辩。因此，虽然提供担保物的担保人所应承担担保责任的前提也是“债务人不履行到期债务”，但只要主债务人在主债务履行期届满时并未清偿债务，提供担保物的担保人就应承担相应担保责任。

对于保证合同中仅约定保证人承担保证责任的前提条件是“债务人不履行到期债务”，能否认为当事人已经对保证方式作出明确约定的问题。有观点认为，上述约定已经属于对连带责任保证的明确约定。还有观点认为，保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。实际上，上述两种观点都有待商榷。如上所述，“债务人不履行到期债务”本身存在两种含义，如果仅以此作为保证人承担保证责任的前提，难言保证合同中就保证方式约定明确。既然处于约定不明状态，必然无法根据当事人订立合同的本意推定出保证方式为一般保证，那么应根据《民法典》第686条第2款关于保证方式推定规则的规定，推定保证方式为一般保证，而并非视为约定明确的连带责任保证。

因此，《担保制度解释》第25条第2款有关“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任……，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证”的规定，应理解为只有“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任”+“不具有债务人应当先承担责任的意思表示的”同时满足，才应认为是约定明确的连带责任保证。如果保证合同中仅有“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任”的约定，应认定为约定不明，继而适用《民法典》第686条第2款关于保证方式推定规定的规定，推定保证方式为一般保证。

关于“债务人不能按期履行债务”。最高人民法院在（2018）最高法民终1189号民事判决书中认为，保证合同中所作有关“当债务人不能按期履行债务时，保证人应承担保证责任”的约定属于约定不明。但实际上，该“债务人不能按期履行债务”既不同于“债务人不能履行债务”，也不同于“债务人不履行到期债务”。具体而言，“不能按期”表明只要主债务履行期届满，无论主债务人是否具备清偿能力，保证人都需径行承担保证责任，这正是《民法典》第688条第1款关于连带责任保证定义的本质体现。因此，只要保证合同中以“债务人不能按期履行债务”作为保证人承担保证责任的前提，则应认定为保证合同中对连带责任保证之保证方式的明确约定。

（二）保证期间

从新旧法条的对比来看，《民法典》延续了《担保法解释》的规定，明确保证期间不发生中止、中断、延长。而且，就保证期间没有约定的情况或者约定不明确情况下的推定规则，《民法典》没有再像《担保法解释》那样进行区分，而是统一推定为主债务履行期限届满之日起6个月。关于保证期间的理解与适用，结合理论及司法实践中的争议，有如下几个问题需要做进一步探讨。

1. 分期履行债务中保证期间的起算问题

由于并无明文规定，这便可能存在两种计算方式，第一种是从最后一期债务履行期届满后开始起算整体债务的保证期间，第二种是每一期债务履行期届满后各自单独起算保证期间。虽然我国现行立法并未涉及分期履行债务中保证期间应如何起算，但却有此种情形下诉讼时效起算的规定。《民法典》第189条规定：“事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”该条关于分期债务中诉讼时效起算的规定可以类推于分期债务中保证期间的起算，因为二者都属于保证人对同一整体债务提供保证，其背后的规则原理是相同的。司法实践中，有法院也持这种观点，值得肯定。例如，最高人民法院在（2017）最高法民申4454号民事裁定书及（2005）民二终字第185号民事判决书中均认为案涉债务为分期履行债务，保证期间自最后一笔债务到期日起算。

2. 对到期债务提供保证的保证期间计算问题

《担保制度解释》第35条只规定了对罹于诉讼时效的债务提供保证的情形，却没有规定对到期债务提供保证的情形。有学者在《广东省高级人民法院关于民商事审判适用<中华人民共和国担保法>及其司法解释若干问题的指导意见》第5条规定（“保证人为履行期限届满的债务提供保证的，保证期间从担保合同生效之日起开始计算”）的基础上提出，有约定从约定，没有约定的情况下自保证合同生效之日起算保证期间。这一观点值得肯定。但如果保证人在对到期债务提供保证时，又指定了保证债务偿还期限的，应如何起算保证期间？在徐江炎诉梁利华、万寿山公司民间借*纠纷案中，保证人为一笔到期债务提供连带责任保证，并承诺在2014年12月底前全额偿还债务。该案中的“2014年12月底”应如何理解呢？最高人民法院认为，由于保证人作出承诺时主债务已到期，保证期间本应自保证人作出承诺时起算，但由于承诺中载明“保证2014年12月底前全额偿还债务”，该期限应视为保证人清偿债务的期限，故本案保证期间应自2015年1月1日至2015年6月30日。但问题在于，如果按照最高人民法院的这个解释，既然保证人已经在2014年12月底之前要承担保证责任，那保证期间还有何意义？其实更合理的解释是，2014年底对主债务人的履行期限进行了延长，在此期限未履行主债务的，主债权人应当在履行期届满后的6个月的保证期间内向保证人主张保证责任。

3. 保证合同无效情况下的保证期间问题

最高人民法院在（2017）最高法民申3769号民事裁定书中认为，虽然保证合同无效，但是保证合同约定的保证期间仍然对当事人有约束力，也就是说合同约定的保证期间具有独立于保证合同的效力。但是在最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要中，法官会议意见是，在保证合同无效的情况下，产生的是缔约过失责任，而保证期间要适用的前提是保证合同有效，在保证合同无效时，缔约过失责任是不适用保证期间的，对此时产生的缔约过失责任，只要没有过诉讼时效，保证人就应承担赔偿责任。后者的解释应该是比较合理的，但《担保制度解释》第33条并未采纳这种解释观点，仍认为在保证合同无效的情况下，保证期间仍然要适用。究其原因，这更多的是基于法政策的考虑而作出的规定，即债权人未在保证期间内向保证人主张权利，在保证合同有效的情况下，保证人可以免除责任，但在保证合同无效的情况下反而不可以免责，这种结果未免令人难以接受。

4. 关于共同保证中的保证期间问题

根据《担保制度解释》第29条第1款，如果有两个以上的保证人，尽管债权人对其中一个保证人已经在保证期间内行使权利，但并不能认为债权人在保证期间也向其他保证人也行使了权利。那么针对按份共同保证或所谓的不真正连带共同保证，这个规定还可以理解，但在构成连带共同保证尤其是各保证人都提供连带责任保证的情况下，为何债权人的这种权利主张不具有涉他性？而且，2020年修正的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第15条第2款规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，继续承认了债权人向其中某些连带债务人主张权利，由此产生的诉讼时效中断的效力对其他连带债务人具有涉他性，为何不能类推适用于上述情形？对此，学者们的解释理由主要有：（1）根据《民法典》第520条的规定，在连带债务中，仅连带债务人履行、抵销、提存、债权人受领迟延、债权人免除及债权与债务混同这六种情形属于绝对效力的事项，而除此之外的其他事项则属于相对事项。（2）保证期间是向保证人倾斜的制度，而诉讼时效是向债权人倾斜的制度，这也就决定了前者采相对效力，后者采绝对效力。

上述解释理由有待商榷：（1）《民法典》第520条并非封闭式规定，而应理解为列举式规定，就立法技术而言，该条文缺少概括性规定进行兜底，从而引发了解释上的歧义。例如，《德国民法典》第422条至424条便是对于连带债务涉他效力的列举式规定，并在第425条进行了概括性兜底规定。（2）债权人若未在诉讼时效期间内向债务人主张权利，债务人便获得了时效抗辩，诉讼时效其实也是偏向债务人的制度，上述理由中认为诉讼时效是向债权人倾斜的制度的理由难言妥当。因此，从利益倾斜的角度而言，诉讼时效制度与保证期间制度都是向债务人倾斜的制度，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第15条第2款的规定应得以类推适用。

（三）《民法典》第702条之保证人抗辩权

若要准确把握《民法典》第702条的规范含义，还需要从其与《民法典》第701条的体系衔接谈起。有观点认为，《民法典》第701条规定的保证人抗辩乃基于保证合同的从属性而产生，其中便包括抵销权抗辩和撤销权抗辩。按照这种观点，《民法典》第702条规定的保证人抗辩权实际上是第701条规定的保证人抗辩的一种。但若真是如此，只规定《民法典》第701条即可，又何必多此一举规定第702条呢？这显然并非立法者本意，前述理解有待商榷。

原《担保法》第20条规定保证人享有债务人的抗辩权，《民法典》第701条将该条文修改为保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。由“抗辩权”改为“抗辩”，意味着保证人可享有债务人对债权人实体法上和程序法上的抗辩，其既包括抗辩权，也包括抗辩权之前的其他抗辩事由。但债务人对债权人享有的撤销权和抵销权在法律性质上属于形成权，依其特性并不能由保证人代为直接行使。因此，《民法典》第702条规定的保证人抗辩权并不能被第701条所涵盖，前者是法律直接赋予保证人自身依法享有的一时性抗辩权，不过在主债务人丧失或行使了撤销权或抵销权时，保证人的延迟性或一时性抗辩权也会归于消灭。

有观点认为，《民法典》第702条中的撤销权应理解为《民法典》第538条及第539条规定的债权人撤销权。但另有观点认为，《民法典》第702条中的撤销权仅指因意思表示的瑕疵（如欺诈、胁迫、错误）而享有的撤销已从事的法律行为的权利，而非作为债的保全方法之一的债权人撤销权。后一种观点较为合理。《民法典》第702条赋予保证人一时性抗辩权的目的在于防止保证人在承担保证责任后又面临债务人行使撤销权消灭主合同的情况，即目的在于防止处于不确定状态的主合同关系对保证人造成不利影响，导致保证人承担保证责任的范围大于主债务范围。在债务人享有债权人撤销权的情况下，其只能撤销债权人与第三人之间的合同，而不能消灭其与债权人之间的合同，按照这种理解便没有必要赋予保证人抗辩权。因此，《民法典》第702条中的撤销权显然并非指债权人撤销权。从比较法上看，《德国民法典》第770条第1款及我国台湾地区“民法”第744条也都有类似规定，均明确该撤销权应理解为因意思表示的瑕疵而享有的撤销权，而并非是债的保全中的债权人撤销权。

《民法典》第702条规定了保证人抗辩权，那么物上保证人是否也可主张类推适用第702条的规定？考虑到《民法典》第702条规定保证人抗辩权的目的在于避免保证人承担保证责任后因主债务人行使了抵销权或撤销权而面临必须向主债务人进行追偿的麻烦以及由此产生的追偿不能风险，而物上保证人面临的境遇与保证人并无不同，二者的此种利益应受到同等保护。从比较法上看，《德国民法典》第1137条第1款也对此持明确肯定态度。正因如此，《担保制度解释》第20条也规定了物上保证人可以类推适用《民法典》第702条的规定。此外，解除权与第702条规定的抵销权及撤销权在法律性质上同属形成权，而且在债务人对债权人享有解除权的情况下，尽管保证人在主合同被解除后仍然要承担保证责任，但其承担的保证责任范围存在很大变化，主合同的这种不确定状态仍有可能存保证人造成不利影响。就此而言，应当允许将第702条类推适用于解除。

三、结语

关于保证与其他担保制度的共同适用，还存在担保人主体资格、越权以法人名义对外提供担保、担保合同无效的法律后果、担保与破产程序的衔接等问题；关于保证特殊制度的适用，还存在保证与债务加入的区分、保证期间与诉讼时效的衔接、最高额保证中保证期间起算日的认定等问题。不过这些都已有先进阐明，本文不再赘述。

担保规则的确定有助于风险化解和预防，对于改善营商环境具有重要意义，而保证规则作为人保的典型代表，其重要性不言而喻。相较于《担保法》及《担保法解释》，《民法典》及《担保制度解释》对保证规则做出了较大幅度地修改，正面回应了理论及实践中出现的争议问题。但不可否认的是，修改后的保证规则也引发了许多新的争议，而这些争议问题的解决仍需立法、司法及学理的共同努力.