在私分国有资产罪中，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的内设机构可构成本罪主体，但国有控股、参股公司企业并不满足本罪主体要件。“违反国家规定”虽有刑法第96条的明确界定，但司法实践中往往降格为违反与国家规定精神相一致的部门规章、地方性法规甚至是单位内部规定。广义的国有资产与国有财产应等同视之。经营性服务收费不属于国有资产的投资及收益，在认定为国有资产的问题上应谨慎对待。通过国有资产截留、套取转移至“小金库”后再私分的，在认定为行为违纪的同时，也可构成本罪。非单位人员不宜扩大解释为本罪单位犯罪中的“其他直接责任人员”。

一、对本罪犯罪主体的理解

本罪的犯罪主体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。在司法实践中，存有争议的主要表现在国有单位的内设部门以及非全资的国有公司、企业能否构成本罪犯罪主体。

国有单位的内设部门能否成为本罪的主体，主要判断依据在于是否以单位名义实施犯罪，并且犯罪所得是否由单位内设机构人员私分。如果国有单位的内设部门以单位的名义实施犯罪，并且犯罪所得由单位内设机构人员私分，就应当肯定符合单位犯罪的主体要件。私分国有资产罪所保护的法益是国有资产的所有权及国家工作人员的廉洁性。内设部门虽然不是独立法人机构或者不具有民法意义上的法人组织，但是内设机构具有对内集体决策、对外代表单位的能力，能够使得国有资产的所有权及国家工作人员廉洁性受损，应当肯定其犯罪主体地位。

对此，司法实践中目前基本达成一致意见，对国有单位的内设部门以国有单位名义私分国有资产的，以本罪论处。如【张某良等私分国有资产案】（2007）厦刑终字第314号，厦门市中级人民法院认为，原审被告人张某良身为国有事业单位内设机构的负责人，违反国家财政收支政策的规定，决定截留国有资产240800元并集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。根据1997修订刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）进一步规定，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。涉案企业管理培训处作为厦门经理学院的内设机构，对外开展培训业务并收取、支付培训费用，可以成立刑法意义上的“单位”。

非全资的国有公司、企业能否成为本罪犯罪主体，存在着肯定说和否定说两种观点。其中持肯定说的论者认为，随着国企不断深化股份制改革，全资的国有公司会越来越少，更多地表现为国有控股、参股公司。如果非全资的国有控股、参股公司无法满足私分国有资产罪的单位犯罪主体，那么会导致对国有资产保护不力，放任国有资产流失。持否定说的论者则认为，对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。主要理由如下：第一，从资产性质分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”更符合立法原意。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，犯罪对象是国有资产，从同一罪名罪质分析，私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。第二，从罪名设置分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释更符合立法原意。刑法将私分国有资产罪设置在第八章“贪污贿赂罪”中，且仅与同章中单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象一样，都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，故对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”参照单位受贿罪中的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象来解释具有一定立法依据。第三，从法益保护角度分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释不会影响国有资产的保护。如果国有控股、参股公司、企业的工作人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，造成公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依然可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

在司法实践中，否定说的观点得到认同，如刑事审判参考第112期【工商银行神木支行、童某等国有公司滥用职权案】中，审理法院认为，依据刑法及相关司法解释的规定，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。中国工商银行改制后属于国有控股公司，神木支行作为中国工商银行的分支机构，不具备私分国有资产罪的主体要件。因此被告单位神木支行和被告人童某、温某、张某的行为不构成私分国有资产罪。被告人童某、温某、张某作为国有控股公司的主管人员，对该公司的资产严重不负责任，损公肥私，集体违法研究决定以所谓福利费和奖金的名义发放给全体职工，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪，依法应予处罚。

二、对“违反国家规定”的理解

私分国有资产罪要求该私分行为以“违反国家规定”为前提。对“违反国家规定”，刑法第96条明确规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。尽管如此，在司法实践中“违反国家规定”的认定逐步弱化，并不需要裁判者直接援引具体的法律或者行政法规。对于违反部门规章、地方性法规和单位内部规定，只要上述规定于法律行政法规不冲突，即可认为满足违反国家规定的要件。换言之，违反国家规定的判断已降格为违反与国家规定精神相一致的部门规章、地方性法规甚至是单位内部规定。

司法实践中，对私分国有资产罪中违反国家规定需具体化判断的观点已司空见惯。【王某庆、姚某昌私分国有资产案】（2006）沪二中刑终字第504号，王某庆等人在公司连续三年经营亏损的情况下，违反上级公司《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》等有关规定，采用向上级公司报送虚假的财务报表虚报利润以获得公司发放奖金额度，以单位名义将国有资产以奖金的形式私分，构成私分国有资产罪。其中，在“违反国家规定”的认定，裁判者作出如下解释：国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，企业的工资总额应当依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩的办法来确定，企业在相应提取的工资总额内有权自主使用，自主分配工资和奖金。但这些法律法规一般都很原则，单纯根据这些法律法规，很难判断行为人的行为究竟是否属于违反国家规定，故应当结合部门规章、地方性法规或单位的内部规定来判断。

三、对“国有资产”的理解

根据1999年9月16日最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。《国有资产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第24条规定，国有资产产权的界定工作，按照资产的现行分级分工管理关系，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行。尽管如此，“国有资产”与“国有财产”之间是否可以划等号、对劳务或服务收入等非投资收益是否认定为国有资产，“小金库”形式违法取得的资产是否属于“国有资产”等。对“国有资产”的理解和范围界定依然是困扰司法实践的重大问题。

首先，关于“国有资产”与“国有财产”之间的关系，存在着等同说和包含说两种不同观点。等同说认为“国有资产”与“国有财产”应作同一理解，即应从广义意义上理解“国有资产”。如在【丁某平等私分国有资产案】（2018）云0112刑初177号中，法院明确指出，广义的国有资产即国有财产，指属于国家所有的各种财产、物资、债权和其他权益，因此，国有财产就是国有资产，被告人所分得的国有财产也就是国有资产，故对辩护人的辩护意见不予采纳。包含说则认为国有资产属于国有财产的一部分，二者是包含关系。国有财产包括国有资产和国有的非资本性质的财产（如公益性财产）。被私分的国有资产一般为应缴利税、生产发展基金、职工集体福利基金等国家禁止发放的资金部分和变卖固定资产等应由单位进行保值增值的部分。司法实践中，法院不会严格区分国有资产和国有财产，只要认为所有权明确，并且具有经济价值性，符合财产的一般特征，都会被直接认定为“国有资产”。

其次，关于经营服务性收费是否应当认定为“国有资产”，存有一定的争议。在经济体制改革的过程中，部分行政性质的事业单位转化为国有企业、以及部分国有企业实行承包经营等，使得该部分国有企业成为自负盈亏、自收自支的独立市场主体。该部分市场主体通过经营服务从而获取的收入，本身并不属于国有资产的投资或者收益，但是其本身在企业性质上还保留着国有公司、企业的原始属性。在利润分配机制欠缺明确界定的改制背景下，以奖金、津贴等形式对公司利润进行分配是否构成私分国有资产罪，成为本罪适用过程中极具争议的问题。

以【陈某某等贪污案】（2017)内05刑终83号为例，通辽市水文局建设综合楼时召开局务会及职工代表大会决定将单位经营服务性收入以生活补贴的名义发放给职工，再转为职工集资款作为水文勘测局培训中心的建设资金267.28万元。通辽市水文局培训中心建成后，将在国有划拨土地上用单位收入资金建设的1868.76平方，办理通辽市水文勘测科技咨询中心及109名单位职工集体所有产权证的方式予以私分。一审法院认为在没有产权界定的情况下，通辽市水文局培训中心建设资金来源于通辽市水文局财政专户，以此对培训中心应认定为国有资产的理由不充分。通辽市非税收管理局于2016年5月24日作出的”通辽市水文局经营服务性收费，记入其他缴入国库的水利行政事业性收费，属于财政收入”的答复证明不了该部分资金属于国有资产。水文局将单位经营服务性收入以生活补贴的名义发放给职工，再转为职工集资款作为水文勘测局培训中心的建设资金267.28万元，办理共有产权的行为违反国家规定的理由不充分，故公诉机关指控私分国有资产罪的证据不足。二审法院则根据国家财政部、国家发改委财综(2004)84号文件、《内蒙古水文总局服务性项目管理办法》的规定，通辽市水文局水文专业服务性收费不完全属于国有资产，将所涉案财物笼统的指控为国有资产的证据不足，故抗诉理由不成立，不予支持。

最后，关于私分“小金库”是否构成私分国有资产罪，主要取决于小金库财产的属性是否属于国有资产。根据中纪委关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用《中国共产党纪律处分条例》若干问题的解释，“小金库”是指应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含邮寄证券）及其形成的资产。因此，私分“小金库”行为首先被视为违反党纪、政纪的行为。在司法实践中，部分司法机关、纪检监察机关将单位私分“小金库”的行为仅作为违纪处理，将“小金库”内的资金予以追缴、上交，对主管人员及直接责任人员予以党纪处分，而不再移交司法机关作为犯罪处理。在此需要强调的是，将私分“小金库”行为定性为违纪行为并不能够成为排除犯罪的理由。违纪行为若符合私分国有资产罪的犯罪构成，同样应当作为犯罪处理。通过账外账“小金库”的形式，如果属于将国有资产截留、套取，将国有资本转为“小金库”，那么该转化私分国有资产的行为同样应当认定为私分国有资产罪。除此之外，国务院《关于清理检查“小金库”的通知》及国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》等国家规定，都严禁私设“小金库”。将私分“小金库”行为认定为私分国有资产罪在违反国家规定要件上，能够直接援引，不具有任何法律适用障碍。

司法实践中，以“小金库”形式违法取得的国有资产可以成为本罪的犯罪对象。【张某清私分国有资产案】(2009)二中刑终字第1274号，北京市二中院经审理后认为，上诉人张某清身为国有事业单位的负责人，指使下属人员违反国家规定，采取截留本单位收入存入账外账并从中支取钱款的方式，将国有资产集体私分给个人，显见其具有私分国有资产的动机和故意，且本案私分国有资产的数额为人民币90余万元，远远超过私分数额较大的人民币10万元的立案标准，造成国有资产的损失较大，其行为符合私分国有资产罪的主客观构成要件，具有社会危害性，已构成私分国有资产罪。

四、对“主管人员及其他直接责任人员”的理解

私分国有资产罪作为单位犯罪，其突出特点是单罚制，即只处罚单位的主管人员和直接责任人员，而不对单位本身进行处罚。根据《座谈会纪要》关于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定，直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。司法实践中，对主管人员及直接责任人员的理解，争议主要体现在以下两点：第一，参与私分集体决策的全部班子成员是否一概认定为直接责任人员；第二，非单位人员是否可以认定为其他直接责任人员。

首先，参与集体决策者的全体班子成员不能一概认定为直接责任人员追究刑事责任。对参与决策者，应当根据参与者在私分案件过程中所起的作用进行判断。根据司法解释的规定，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。如果参与集体决策的班子成员仅在决策会议上表示附议，后续未参与具体私分事宜，即便存在犯罪违法所得，也不宜按照本罪论处。司法实践中，有将全部决策参与者都以本罪定罪处罚的情况，有扩大适用的嫌疑。

其次，对非单位人员不宜扩张解释为“其他直接责任人员”。根据《座谈会纪要》的规定，其他直接责任人员一般是指具体参与实施的本单位人员。私分国有资产罪作为单位犯罪，处罚的对象也理应是单位中的相关负责人员，非单位人员即便参与了本单位私分国有资产的犯罪，也不宜将其认定为“其他直接责任人员”。

以【王某、陈某私分国有资产案】为例，王某系某镇党委副书记，分管土地工作。2003年5月至2004年7月间，该镇土地管理所私自设立“小金库”，以虚假餐费发票等名义套取或直接截留资金60万元。王某授意土地管理所所长陈某将钱分掉。在王某的主持下，土地管理所领导班子研究决定以发年终奖金、加班费等名义将钱分给全所职工，并由所长陈某制作分款清单，王某在清单上签字同意将“小金库”资金50万元发放给全所职工，王某个人分得3万元。有观点认为，本案中王某虽非单位人员，但作为分管土地工作的镇党委副书记，其在某镇土地所私分国有资产行为的过程中，从犯意的提起、主持会议研究到签字同意分款，自始至终参与，对私分行为起着决定性作用，应属刑法第396条规定的“直接负责的主管人员”。对此，笔者认为，王某参与下属单位土地管理所“小金库”的私分，属于利用职务上的便利，侵吞下属单位的公共财产，完全可以直接评价为贪污罪，并非私分国有资产罪。若将非单位人员也纳入私分国有资产罪的处罚人员范围，一方面会肢解单位犯罪的责任基础，另一方面也可能导致处罚范围的扩大。私分国有资产罪并不要求实际上是否分得财产，上级单位分管领导若对下属单位私分行为知情，未对下属单位私分财产加以制止，在未曾实际获得财产的情况下，也有可能将上级单位分管领导作为“其他直接责任人员”，显然是对本罪适用的过度扩张。