一、刑法规定

《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

二、犯罪构成

主观方面：本罪主观方面为为故意,行为人必须明知自己未取得医生执业资格而非法行医。非法行医行为造成就诊人身体健康的严重损害乃至死亡,是结果加重犯。如前所述,本罪属于职业犯,但不要求以营利为目的。未取得医生执业资格的人免费为他人行医,情节严重的,也应认定为本罪。

客观方面：本罪客观方面表现为非法行医,即非法从事诊断、治疗医务护理工作,属于典型的职业犯,刑法所规定的构成要件包括了行为人反复从事非法行医的行为,因此,不管非法行医的时间多长,也只能认定为一罪。

成立本罪要求情节严重。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《行医案件解释》”）的规定,具有下列情形之一的应认定为“情节严重”:第一,造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;第二,造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;第三,使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;第四,非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;第五,其他情节严重的情形。

主体：本罪行为主体必须是未取得医生执业资格的人。根据《行医案件解释》,具有下列情形之一的,应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”:第一,未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;第二,个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;第三,被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;第四,未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;第五,家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

客体：本罪侵犯的客体是正常的医疗行医秩序。

三、量刑标准

根据《中华人民共和国刑法》第336条第1款的规定,犯本罪的,处年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。

根据《行医案件解释》的规定,造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的,或者造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的,应认定为“严重损害就诊人身体健康”。

其中的“造成就诊人死亡”,既包括行为人医疗处置不当(如诊断错误、用药错误)直接导致就诊人死亡,也包括非法行医行为导致就诊人不能得到正常救治(如因诊断错误未能及时送往医院)而死亡。但是,行为人明知自己不救治患者,要求患者前往正规医院治疗,患者或其家属执意要求行为人治疗,死亡并非由行为人的不当医疗处置造成的不应认定为“造成就诊人死亡”。

四、案例解读

2017年8月23日，被害人李某2到南阳市范蠡路东城一品小区尚某经营的南阳市某美容服务有限公司做脂肪填充丰胸手术。尚某联系未取得医生执业资格的被告人柏某某给李某2做手术，手术后李某2出现胸部脂肪坏死等情况，经南阳南石法医临床司法鉴定所鉴定，李某2胸部伤残构成十级。

2020年5月14日，被告人柏某某与被害人李某2达成协议，柏某某赔偿李某2损失费8万元，取得了被害人李某2的谅解。

2020年6月4日，被告人柏某某主动到南阳市公安局城乡一体化示范区公安分局投案，并如实供述了自己的罪行。

另查明，2020年5月14日被告人柏某某与被害人李某2达成赔偿协议，一次性赔偿被害人李某2各项经济损失共计8万元，取得了被害人李某2的谅解，并在南阳市智圣公证处予以公证。

法院认为，被告人柏某某未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。判决被告人柏某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。

解读：《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，柏某某未取得医生执业资格，却给被害人李某2进行手术，造成李某2胸部脂肪坏死的后果，达到了情节严重的标准。柏某某的行为已经构成非法行医罪。

五、律师解析

（一）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限

行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

1、本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

2、主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。

3、发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。

4、客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

（二）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限

三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

1、主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

2、主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。

3、发生场合不同。

4、客体不同。