目录

一、问题的提出

二、司法解释的生效时间

三、司法解释溯及力的基准时

四、作为参照系的法律的时间效力规则

五、司法解释的两种性质

六、《民间借*司法解释》时间效力规则的评价

七、结论

摘要:最高人民法院在2020年连续两次修改《关于审理民间借*案件适用法律若干问题的规定司法解释不同的时间效力规则对利率标准的确定产生实质性变化从生效时间和溯及力基准时两个角度观察,我国现行民事司法解释的时间效力并不清晰,生效时间虽被普遍认定为施行时,却存在与发布时间无法合理衔接的问题;溯及力基准时更有法律事实发生时、案件受理时、案件审结时、司法解释生效时等多种确定模式。对比法律的时间效力规则可以看出,司法解释在时间效力规则上的混乱是因为无法准确定位其属性,如果定位为“准法律”就应当明确区分发布时间与施行时间,构建清晰的溯及力条款;如果定位为“法律解释”则无需专门设定实施日期,公布日即可视为生效日,面对未来的诉讼统一发挥效力。以此评价《民间借*司法解释》两次修订的时间效力规则,虽然具有维护交易预期和秩序稳定等作用,但却未必符合打击高利*化解融资难的设立初衷。只要司法解释的属性中依然保留“准法律”色彩,其时间效力规则的混同和矛盾就将长期存在。

关键词:司法解释;生效时间;溯及力基准时;民间借*司法解释;利率管制

本文载《现代法学》2021年第2期

一、问题的提出

2020年,最高人民法院连续两次修订了《关于审理民间借*案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借*司法解释》)。第一次修订是《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借*案件适用法律若干问题的规定〉的决定》(法释〔2020〕6号,以下简称《第一修订案》),该文件于2020年8月18日由最高人民法院审判委员会会议通过,8月19日发布,8月20日起施行。第二次修订是《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》(法释〔2020〕17号,以下简称《第二修订案》),该文件于2020年12月23日由最高人民法院审判委员会通过,12月29日发布,2021年1月1日起施行。《第二修订案》是为了配合《民法典》实施对司法解释进行的集中修订,大部分内容都只是配合民法典进行的法典名称、条文序号等形式性调整,但对《民间借*司法解释》却存在实质性修改,引发司法实务界的高度关注。而《第二修订案》的实质性修改,并非直接调整民间借*的利率,而是通过修改时间效力规则,影响部分案件中的利率确定。

具体而言,《第一修订案》下调了原有民间借*利率的最高保护上限,意图在疫情防控常态化的新形势下,缓解中小企业融资难的问题。因而,在利率管制方面将2015年《民间借*司法解释》第26条设立的“两线三区规则”变更为“四倍LPR规则”。以《第一次修订案》施行时间为例,此时全国银行间同业拆借中心发布的一年期*款市场报价利率为3.85%,其四倍为15.4%。当借款合同约定的借款利率超过15.4%时,即便该利率低于原规定的24%,法院对当事人请求返还该部分利息的主张也不予支持。

《第一修订案》施行以后,迅疾产生了与时间因素有关的利率确定问题:如果当事人在《第一修订案》施行前签订借款合同,合同约定的利率在24%至36%区间内,或者在15.4%-24%之间,现纠纷提交到法院后,法院是否应当支持?《第一修订案》一刀切地回答:以案件受理时间为分界点,如果受理时间在《第一修订案》的施行时间(2020年8月20日)之前,则适用旧法两线三区规则,反之,适用新法四倍LPR规则。该规则引发了一些非议,认为损害了债权人的信赖利益。因而《第二修订案》实质性地调整了该规则,在继续肯定2020年8月20日之前受理的案件一律适用旧法两线三区规则的同时,还规定嗣后受理的案件在计算利息时需要精细化操作,对于2020年8月20日之前的利率依旧按照旧法两线三区规则,而之后的利率计算则按照4倍LPR规则。

由此可见,司法解释的生效时间及其溯及力等时间效力问题已经成为中国司法现实中真切发生的问题,以至于最高人民法院需要在半年不到的时间中再次修订为其打上补丁。尽管补丁已打,但该补丁是否具有合理性?最高人民法院为何可以通过调整司法解释时间效力规则来改变利率等实体问题,依然值得探讨。尤其是随着民法典的实施,最高人民法院正在系统性地启动司法解释的废改立工作,必然会涉及不同规则的时间效力衔接。因而对于司法解释的时间效力规则,有必要认真地对待。

长期以来,理论界主要围绕法律的时间效力规则展开讨论,而对司法解释时间效力的研究并不多见。本文将通过生效时间和溯及力基准时两个维度描述司法解释时间效力规则的现状,并与法律进行对比参照,挖掘司法解释时间效力规则存在的问题,进而从司法解释的性质入手探讨现状混乱的原因,最后讨论《民间借*司法解释》的利率调整是否具有正当性。限于笔者的专业,本文所讨论的司法解释将只限于民事领域,基本不涉及刑事和行政范畴。

二、司法解释的生效时间

现行法律及规范性文件对司法解释的生效时间并未直接规定,因而需要全面梳理相关规则中可能影响司法解释生效的时间节点,探讨将其作为生效时间的可行性和面临的现实问题。

(一)司法解释生效时间的现行规定

(1) 法律层面的“备案”节点与“通过”节点

现行法上最早赋予最高人民法院制定司法解释的法律文件是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)。但该决议并未就司法解释的制定方式和生效时间等具体技术加以规定。《立法法》同样可以作为司法解释的正当性法源,但该法也未对司法解释的生效时间作出规范,而仅仅规定司法解释应当在公布之日起30日内进行备案。有学者认为,《立法法》的这一规定实际上是将司法解释作为合宪性审查的对象,将其纳入全国人大常委会的备案审查范围。但备案的性质其实是一种事后审查方式,相较于批准这一事前监督方式而言,其监督效力较弱。因为在备案之前,司法解释已经公布并可能开始实施。由“备案”属于事后审查的逻辑可见,司法解释的备案时间很可能晚于其生效时间。因为很多司法解释公布之日就是实施之时,如果将备案时间作为生效时间,就有可能出现司法解释尚未生效却已实施的局面,明显不符合事后审查的特质。

尽管如此,我们也不能忽略备案的效力。因为在法律层面,只有备案直接关系着司法解释的效力存续。全国人大常委会已经通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》(2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过)在备案过程中发现司法解释同宪法相抵触的,可向最高司法机关提出书面审查意见,并责令修改。

另一涉及司法解释的法律规范是《人民法院组织法》。该法从1979年制定伊始就规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,有权进行解释,但一直到2018年第四次修订时,才明确规定了司法解释需要由审判委员会讨论通过。因此,“通过”也成为影响司法解释效力的重要时间节点。

“通过”是最高人民法院的一项内部流程,也是司法解释形成的必经阶段。通常而言,最高人民法院在公布司法解释的公告中也会明确说明该司法解释于何时经由最高人民法院审委会通过。然而,由于审判委员会工作的保密性要求,在司法解释经审委会会议通过之后,尚未进入公布阶段,公众无法获知司法解释的内容,遑论生效。最高人民法院《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》(法发〔2019〕20号)对审判委员会会议的保密性作出了明确规定,司法解释的具体条文内容当然属于保密的范畴。虽然《人民法院组织法》第39条第3款规定了审委会讨论意见公开的原则,但公开的对象仅是审委会讨论具体案件的决定及其理由。在信息化社会,一些新闻媒体也常对审委会会议审议司法解释的会议情况进行报道。但通常情形下,媒体的报道内容仅限于介绍会议召开情况以及审议何种司法解释,而不可能直接披露司法解释的正文内容。总之,在“通过”阶段,司法解释的内容尚未正式向公众公开,因此“通过”只是其生效的前提条件,而绝非生效的时间节点。

(2) 规范性文件层面的“发布”节点与“施行”节点

现行法律并未对司法解释的生效时间作出明确规定,而由于司法解释的性质,行政法规、地方性法规和规章等也不可能直接对其作出规制,我们只能将目光下移至更低位阶的规范性文件,来探寻司法解释可能的生效时间规则。关于司法解释制定流程最直接的规定是《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号),该文件明确规定了制定司法解释的全部流程节点,而在前述法定的“通过”与“备案”之间,还剩下两个节点,分别是“发布”与“施行”。如前所述,由于司法解释通过之时尚未生效,而备案之时已经生效,因而司法解释的生效时间,应当就存在于“发布”和“施行”两个节点之间。

发布是指最高人民法院通过公告等方式向社会公布司法解释。除了在《最高人民法院公报》《人民法院报》等官方媒体上发布司法解释,最高人民法院往往还会通过召开新闻发布会等形式对司法解释内容进行说明。例如,2015年8月6日上午,最高人民法院召开新闻发布会,发布了《民间借*司法解释》。司法解释发布之后,公众便可通过最高人民法院的官方媒体、法律数据检索网站以及自媒体等查阅其内容。

然而,司法解释的发布时间未必等同于生效时间。最高人民法院还专门设置了施行时间,并且在发布司法解释的公告中,都要同时公布司法解释的施行时间。一些司法解释还会在正文部分对施行日期作出明确规定,例如《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(法释〔2005〕14号)第7条规定:本规定自公布之日起施行。施行前本院已公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

虽然最高人民法院的官方文件并未直接规定司法解释的生效节点,但在发布和施行之间,显然施行更受认可。一方面,从文义上看,施行的字面含义包括了实施执行之意,意味着相关文件从制定转而进入实施阶段,真正发生效力;另一方面,从体系上看,如果不将施行节点作为生效时间,则专门规定该节点毫无意义,其作为夹在发布与备案之间的专门节点,明显寄托了最高人民法院对生效时间的期许。2019年最高人民法院办公厅发布了《关于司法解释施行日期问题的通知》(法办发〔2019〕2号,以下简称《施行日期通知》),这一文件明确规定:“司法解释的施行日期是司法解释时间效力的重要内容,司法解释应当在主文作出‘本解释(规定或者决定)自X年X月X日起施行’的明确规定。”非常明确地传递出最高人民法院关于施行日就是司法解释生效时间的态度。

(二)施行日作为生效时间的现实问题

尽管上述分析可以清晰地看出,最高人民法院希望将司法解释的施行日作为生效时间,但并不意味着这一权威认定就没有问题。事实上,由于我国司法解释的授权范围、规制内容、制定程序都是一个逐渐发展的过程,并非事先建构的理性产物,因而无论是在具体适用上还是在文本规定中,都存在着不少矛盾:

首先,很多司法解释将施行和发布并列,无法明确其生效时间究竟是何时。由于现行法对司法解释的生效时间一直没有明确规定,也未明确规定施行和发布各自的效力,因而很多司法解释在条文中将施行和发布并列规定,导致在认定生效时间上存在障碍。例如2015年《民间借*司法解释》第33条规定:“本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借*案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。”而根据公告,该司法解释的发布时间是2015年8月6日,施行时间是2015年9月1日,二者存在时间差。因此,如果一个案件需要在8月6日至9月1日之间作出裁判,适用的裁判依据究竟是2015年的新解释,还是1991年的旧规则,就成为难以解决的矛盾。

其次,司法解释的生效时间在发布与施行之间的时间差,导致司法解释在施行之前已必然对司法实践发生影响。如前所述,2015《民间借*司法解释》的公布时间和施行时间之间存在近一个月的时间差,在司法解释发布之后施行之前,作为最高人民法院公布的官方文件,其自然会成为下级法院学习的对象,也就难免会对下级法院的案件审理产生影响,而这种影响是否就是司法解释的法律效力,殊难判断。对一些间隔时间较长的司法解释,这一问题可能就更为突出。例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)发布于2003年12月26日,自2004年5月1日方才实施,其公布之日与实施之日存在近半年的时间间隔。最高人民法院认为,作出这一时间差规定的目的是“给司法解释留有足够的宣传准备期。在这段时间,各级法院的审判人员都应认真学习、正确理解和全面把握司法解释的精神实质和具体规定;同时还要以各种形式广泛宣传,让广大人民群众了解和掌握司法解释,依照司法解释的规定,维护自己的合法权益”。试问,经过认真学习知晓司法解释内容的法官和人民群众,在该司法解释正式施行前的这半年中,真的能够不适用该解释的规定,去维护合法权益吗?

最后,个别司法解释内部的施行时间相互矛盾,无法确定生效日期。这主要表现为司法解释公告的施行日期与正文内容中规定的施行日期不一致。例如,《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(法释〔2005〕14号)的公告中表明该司法解释系2005年12月14日公布,自2005年12月21日起施行,但该解释第7条又明确规定“本规定自公布之日起施行”。与此情形相同的还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号),该司法解释第31条第1款也规定:“本解释自公布之日起施行。”而2006年8月23日公布该解释的最高人民法院公告载明该司法解释的施行时间为2006年9月8日。尽管这种矛盾由于间隔太短,对实务影响不大,且《施行日期通知》实施后此类矛盾已经不会再存在,但由此也暴露出在相当长的一段历史时期,最高人民法院对于施行时间与发布时间之间的关系以及究竟哪一节点应当与生效时间挂钩,并未有十分清晰的认识。

总之,以施行节点作为司法解释的生效时间,既没有明确法律依据,也并不符合传统习惯,导致理论上和实务中都存在一定的争议。

三、司法解释溯及力的基准时

溯及力是指法律规范溯及既往的效力,“新的法律颁布后,对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力”。萨维尼认为“具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”,因此一般认为要谨慎地考评法的溯及力,否则将导致行为人在行为时无从评价自己的行为效力。我国既有研究对溯及力的讨论主要是从信赖利益、法治安定等角度探讨法律乃至司法解释是否应当具有溯及力的角度展开,并区分有利溯及、空白溯及等不同的溯及模式。然而,从技术上来看,关于溯及力的前置性问题——溯及力的基准时——却较少被提及。

溯及力基准时是指规范对既往行为和事件发生效力的时间节点,以该节点分界,规范对之前的行为和事件不发生效力,仅对此后的行为和事件发生效力。从实体法角度看,其溯及力的基准时基本可以等同于相关实体法律事实发生之时。而从诉讼法角度看,法律事实是一个并不清晰的概念,因而就会出现基准时不清的现象,只能笼统地确立实体法从旧,诉讼法从新的原则。

司法解释作为最高人民法院颁布的主要指导法院审判工作适用法律的规范,与诉讼程序关联颇深。因此即便是涉及实体法的司法解释,在基准时的确定上也并不天然地适用实体法规则,而是有以下几种不同的确定模式:

(一)法律事实发生时

在以法律事实发生时作为溯及力基准时的标准下,司法解释生效前发生的有关法律事实,适用旧规则;之后发生的法律事实,适用新规则。这类适用规则往往以相关法律行为或法律事件的发生时间作为界限,保证了当事人对规范适用的可预见性,与实体法的溯及力基准时相一致。例如,《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2003〕10号)第63条规定:“本规定自2003年7月1日起施行。2003年7月1日前发生的期货交易行为或者侵权行为,适用当时的有关规定;当时规定不明确的,参照本规定处理。”

以法律事实发生时作为基准时对当事人的信赖保护最为有利。然而,在最高人民法院发布的司法解释中,采取这一标准作为基准时的司法解释非常罕见。根据一些参与司法解释起草工作的法官的观点,司法解释未采取这一基准时设定方式的原因,主要在于制定司法解释的目的是便于人民法院在审判实践中适用法律,因而其约束的对象是人民法院,而不直接涉及相关实体法律的发生、变更和消灭,因此需要以下列诉讼中的行为节点作为基准时。

(二)案件受理时

在以案件受理时点作为溯及力基准时的情形下,以案件的受理时间为分界点,只要司法解释在案件受理之前生效,则对于嗣后受理的案件一概适用新的司法解释,而不考虑案件的实体法律事实的发生时间。我国有数十个司法解释都采用这一时间点作为基准时。《第一修订案》发布后的《民间借*司法解释》即采用了这一模式,以案件受理是否在2020年8月20日(施行日期)之前划界。在立法技术上,往往规定司法解释施行后人民法院新受理的该类纠纷,适用该规定。

与以法律事实发生时作为基准时相比,这一模式实际上扩大了新法的溯及效力。即便法律事实发生在新司法解释生效前,但只要当事人起诉是在生效之后,法院也应当适用新法。《第一修订案》的溯及力标准时引发争议与此有关。当事人在缔约时约定的24%的利率完全符合当时有效的两线三区规则,但却可能在此后的审判中得不到支持,信赖利益保护显然不足。

(三)案件审结时

在以法院审理案件的终结作为溯及力基准时的情形下,只要司法解释生效后案件尚未审结,无论是一审还是二审,均适用新生效的司法解释;而对于已经审结的案件,则不予适用。我国大量的司法解释采此类溯及力基准时。例如,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第26条规定:“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。”

这一模式进一步扩大了新司法解释的溯及效力,相关法律事实和纠纷都可能发生在新司法解释生效之前,因此当事人在诉讼中提出的法律观点和诉讼策略乃至一审法院的判决均适用旧规则,但只要司法解释生效在案件审结之前,就一律适用新法。

(四)司法解释生效时

上述三类基准时的确定模式都是以相关法律事实或者审判行为(受理、审结)的时点作为基准点,以解决司法解释的溯及力问题。而《第二修订案》却创造了一种更独特的溯及方式,即对待继续性债务,直接以司法解释施行的时间作为分水岭,之前的债务状态适用旧规则,而之后的债务状态适用新规则。这一模式在一定程度上也可以理解为以法律事实的发生时点作为基准时。虽然民间借*合同的成立和生效是在新法生效前,但对于继续性合同而言,由于法律关系一直在持续过程中,新法规定后直接调整了法律关系,对当事人之间合同条款作出了变更,可以视为对法律事实的调整和变化。这种溯及模式在法律的溯及力上也存在,被称为“即行适用原则”。只是《第二修订案》并未对所有纠纷都统一地采取此种标准时的确定,而是叠加了案件受理时间,造成司法解释适用上较为复杂的情形。

除此以外,还有很多司法解释没有规定基准时和溯及力,也即根本不存在司法解释时间效力规则。这是因为起草者对于司法解释是否具有溯及力也有不同的认识,表现出十分矛盾的态度。《民间借*司法解释》在短短半年时间内的两次修订,其实也反映出最高人民法院对待这一问题的纠结。

四、作为参照系的法律的时间效力规则

上述生效时间和溯及力基准时两个维度的描述,已经体现了我国司法解释在时间效力规则上的混乱不一,由此也能够反映出我国司法解释制定技术的不统一和不明确。然而,为何最高人民法院在司法解释的时间效力上一直未有统一的技术标准,却值得更深层次的分析。在探究这一根源之前,不妨先简单考察现行法律的时间效力规则,并将其作为考量我国司法解释时间效力规则混乱成因的参照系。

(一)法律的生效时间和溯及力基准时

我国现行法律的生效时间有非常明确的规定,就是自施行之日起生效。《立法法》第57条规定:“法律应当明确规定施行日期。”这一规定的意义有二:首先,法律作为调整某一领域的规范性文件,其施行日就代表了法律在其效力范围内开始适用、产生效力的日期。其次,法律本身必须直接规定生效日期,而不是依靠主席令或全国人大或常委会的决议。因此,我国所有法律都有专门的生效时间条款。并且大多数法律都在条文中明确规定该法的施行日期,例如《道路交通安全法》第124条规定:“本法自2004年5月1日起施行。”只有部分颁行较早的法律将公布之日定为施行日,例如《国籍法》第18条规定:“本法自公布之日起施行。”

在学理上,法的实施等同于法的生效也已成为中国法学界的通说看法。法的实施是指法律在社会中的运用、强制贯彻,即法律自公布后进入实际运行。法律首先是一种行为规范,在被制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态,法律的实施便是将法律规范的抽象行为模式转化为人们的具体行为的过程,使法律从书本上的法律变成行动中的法律,从应然状态进到实然状态的过程。

在溯及力上,《立法法》第93条笼统规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”而在具体法律部门上则存在区别。与刑法明确地采取“从旧兼从轻”的溯及力原则不同,民法作为私法,其调整的民事主体地位平等,难以明确识别出需要对其进行特殊保护的一方当事人,因此民法的溯及力不具有统一的规则,需要根据具体情况进行分析,判断适用新法更有利于当事人合法权益的保护还是适用旧法更有利于当事人权益的保护。《民法典》实施后,最高人民法院迅速出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号),在总体上坚持《立法法》规定的“法不溯及既往”的同时,也规定了大量《民法典》具有溯及力的例外情形。其中,第2条规定具有溯及力的总体情形是“适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观”。实体法上溯及力的基准时,一般是相关法律事实的发生时。而与本文讨论的《民间借*司法解释》的溯及力基准时更为相关的,是《民法典》生效前成立但履行状态持续至《民法典》生效后的合同,最高人民法院明确采取了即行适用原则,以法律生效时作为分水岭,之前的合同履行问题发生的争议适用旧法,之后的则直接适用新法。

需要特别强调的是,与实体法原则上不具有溯及力不同,诉讼法上由于诉讼行为并不直接为当事人创设实体上的权利义务关系,对当事人的实体权益无直接影响,而多体现为对诉讼程序的更新或优化,因而对于从旧法时开始持续系属的案件,原则上依然可适用新法,即程序法原则上具有溯及力。仅仅对于已经完结的诉讼行为,比如送达、证据收集调查等,基于程序安定性以及诉讼经济性考量,应当维持其遵守旧法的效力。简言之,诉讼法的新法原则上都具有溯及力,但对于已经完成的诉讼行为例外。

(二)法律与司法解释时间效力规则的对比

将法律和司法解释的时间效力规则进行对比,我们可以看出二者既有明显的相似性,也存在显著区别:

第一,表面上二者都将施行时间作为生效时间,但与《立法法》明确对法律施行时间作出规定,并刻意拉开与发布时间的间隔不同,司法解释层面施行时间与发布时间的关系并未得到准确的澄清。

法律的发布日与施行日通常存在时间间隔,以便于社会大众知晓法律。例如,《民法典》自2020年5月28日公布,其施行日期为2021年1月1日,发布日与施行日间隔大半年之久。尽管也有极少部分法律将其公布日作为施行日,但这些法律要么距今时间久远,例如前述将发布日定为施行日的《国籍法》制定于1980年;要么具有特殊的立法背景,例如2020年制定的《香港特别行政区维护国家安全法》第66条规定:“本法自公布之日起施行。”而绝大部分司法解释要么发布日与施行日相互重合,要么仅存在极短的时间间隔。《第一修订案》2020年8月19日发布,次日施行;《第二修订案》2020年12月29日发布,三天后施行。还有部分司法解释甚至明确在条文中将发布和施行作为一个节点并列列举,因此,至少在传统上,发布对司法解释的生效具有显著的意义,毕竟与立法不同,司法解释的发布代表的是最高人民法院开示了其对法律的理解,不应再设立缓冲期。

在是否需要明确规定时间效力规则上,《立法法》一直要求在法律主文中规定时间效力规则,依靠自身明确法律的生效时间,虽然最高人民法院2019年的《施行日期通知》也对司法解释作出了同样的规定,但2007年最高人民法院办公厅发布的《关于规范司法解释施行日期有关问题的通知》(法办〔2007〕396号)中明确规定:今后各部门起草的司法解释对施行日期没有特别要求的,司法解释条文中不再规定“本解释(规定)自公布之日起施行”的条款,施行时间一律以发布司法解释的最高人民法院公告中明确的日期为准。虽然这一旧规则已经被废止,但至少反映出对于司法解释正文中是否直接规定时间效力规则,最高人民法院曾经有不同的认识。

第二,表面上二者都可能存在溯及力,但与法律的溯及力有明确的规则和基准时不同,司法解释是否存在溯及力本身就存在争议,而在明确规定溯及力规则的司法解释中,大多也是以法院的审判行为作为基准时,并不符合实体法以法律事实的发生时间作为基准时的惯例。

法律的溯及力是所有法律都需要面对的问题,《立法法》对此有十分明确的规则。而随着部门法的发展,刑法与民法、实体法与诉讼法在此问题上也根据各自的特点形成了不同的规则。但司法解释的溯及力却一直缺乏统一规定。最高人民法院内部也有人主张司法解释的制定初衷是为法院在审理案件时面临的法律适用问题提供解释方案,效力范围只限于在审判工作中如何具体适用法律问题,因而并不具备溯及效力。而即便是规定了溯及力的司法解释,在基准时的确定上也并不统一,无章可循。究其原因,还是在于对司法解释的适用主体和性质存在不同的认识。如果将司法解释的适用主体限定为法院,将其性质界定为法院的审判规则,那就应当类比诉讼法的溯及力规则,将溯及力基准时与相关的诉讼行为捆绑,从而一劳永逸地解决可能因为法律适用错误而产生的审判监督问题。反之,如果将司法解释作为实体法的适用规则,就可能受到部门法溯及力的影响,应当以相关法律事实作为基准时。

五、司法解释的两种性质

我国司法解释时间效力规则的混乱,与司法解释自身性质的定位不清有重大关系。一方面,司法解释的时间效力规则带有很强的法律印迹,在诸多方面与法律亦步亦趋,另一方面,在制定主体、制定程序、作用范围等方面又明显具有司法权的特点,无法照搬法律。可见,我国司法解释的定性杂糅了准法律属性与法律解释属性两方面的内容:

(一)司法解释的准法律属性

司法解释是我国法治语境下的一种特殊产物,根据《立法法》第104条的规定,其本质是最高司法机关对法律在实务中的具体适用作出的说明与阐释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。但在实践运行过程中,一些司法解释实际上还承担着弥补法律规范的不足与填补漏洞的职能,在法律无规定而又必须作出裁判时,进行适当的补充规定。久而久之,我国司法解释的法律化已经广泛存在,虽然理论界从一开始就对此持批评意见,但是也有学者认为应当正视司法解释的准法律性质。对司法解释的准法律属性,除了实务上的现实理由外,理论上往往从两个角度展开其正当性论证,一是比较法上本身就存在法官造法的可能,因为法官造法不仅仅适用于普通法,在大陆法国家其实也有存在的必要。正如卡多佐所说:大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改编和解释法律。他们说,这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此,法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性,并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。二是从授权机构的角度,认为司法解释由全国人大及其常委会授权最高人民法院作出,因此性质上也可以算作立法机构的法律解释,至少是“兼有立法和法律事实的双重属性”。

准法律性质的司法解释在规范形式上表现为司法解释的内容并不直接针对具体法律条文的适用,而是以抽象性规范来填补法律的漏洞,例如民法典颁行前的《合同法》并未规定情事变更规则,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(法释〔2009〕5号)却直接增加了该规则。

(二)司法解释的法律解释属性

司法解释是我国特有的一个法律概念。从性质上讲,司法解释是最高司法机关对已施行法律的一种阐释和说明。在规范意义上,司法解释并不是法律,不能创设规则,只能在忠实于立法本意的前提下,依据授权就司法领域涉及的审判业务中如何具体适用法律的问题作出解释。相较而言,西方国家的最高法院大多通过个案裁判来解释法律,在个案中适用法律形成判例进而完成法律解释,我国最高人民法院直接审理的案件数量较少,只能采用抽象性的规范性文件来阐释法律,这也是司法解释所具有的另一种被广泛承认的属性——法律解释属性。我国的法律解释分为立法解释、司法解释、行政解释,其中立法解释的效力高于司法解释和行政解释。在尚无立法解释的情形下,最高司法机关及最高行政机关可在其所辖领域内对法律条文进行解释,所制定的解释也在其控制领域内发生效力,即效力具有相对性。因此,司法解释只适用于审判行为,效力限于司法系统内部,直接约束各级人民法院,并不具有扩张性的对外效力;内容也应只限于对法律条文的说明和理解,不得超出法律条文的语义范畴。

(三)司法解释的性质与时间效力规则的关系

本文无意对司法解释的性质作出盖棺论定的判断,而只是希望从这一维度描述司法解释时间效力规则上存在混乱的原因。

近年来最高人民法院的官方态度是将司法解释作为准法律,因而才会呈现出与法律的时间效力规范相似的特征。如果坚持这一进路,那么在形式上就需要革新司法解释的制定技术:每一部司法解释都应当像法律一样具备明确的时间效力规范,不仅明确规定生效时间,还需要对溯及力基准时作出规范。而在实质上则需要意识到司法解释也需要像法律一样存在安定性价值,对当事人的信赖利益予以保护,因而在溯及力基准时上一般都应当采用法律事实发生时,与诉讼行为无关。

而如果从规范意义上坚守司法解释是法律解释的属性,那么绝大多数司法解释就没有必要设立专门的实施日,也无必要拉长发布日与实施日之间的间隔,遑论溯及效力和基准时。毕竟,如果司法解释只代表最高人民法院对现行法律条文作出的最权威的阐释和说明,那么就和最高人民法院的判决一样,只要一经公布,各级法院便可知晓其内容,并可以在审判中援引适用作为说理依据,而无需考虑相关法律事实的发生时间是否在司法解释发布实施之后。相反,人为地在施行日与发布日制造间隔不仅会造成实务上适用的混乱,也会产生发布后施行前最高人民法院对法律的理解并非如此的悖论。在溯及力及其基准时上,由于司法解释不具有直接对世效力,只约束法官行为,因而其效力自然只能像诉讼法一样,以法院的审判行为为基准时,面向全部未决案件产生适用可能。

可资参考的是判例法国家最高法院的判决,由于具有解释法律的功能,一旦生效后,其是否能够在法律事实发生时间在前的未决诉讼中作为先例援用,就成为了一个重要的宪法问题。尽管曾经有过争议,但是美国联邦最高法院在20世纪80年代末期至90年代初已经通过一系列的裁决,对这一问题做出了回答,最终在1993年的Harpe案中,联邦最高法院裁定无论在刑事案件还是民事行政案件中,联邦最高法院对法律的解释一旦作出,就对所有审理中的案件和事实——无论是在该解释作出之前还是之后——都具有溯及效力。斯卡利亚在该案的附随意见(concurring opinion)中还详细论述了,最高法院的判例具有溯及力是“遵循先例”(stare decisis)的必然要求。也有美国学者认为,立法机关的立法行为需要有明确的时间效力规范从而限制其溯及力,而最高法院的判例如果不能直接地作用于其他未决案件,就将导致法院与立法机关同化。对照可见,我国最高法院的司法解释究竟是一种准立法行为还是司法机关的法律解释行为,必将对其时间效力规则的构建产生影响。

六、《民间借*司法解释》时间效力规则的评价

我国司法解释的性质具备准法律和法律解释两种可能,二者在生效时间、溯及力基准时上存在差异,如果未对二者的适用划清界限,则在司法解释的效力问题上就会出现混乱。我国也已经有研究者观察到这种混乱,但给出的结论是应当根据司法解释规定的具体内容,分门别类地适用不同的溯及力规则。笔者并不反对这种多元论,但是即便持多元论也需要在每一个具体的司法解释中实现逻辑自洽,而不能骑墙地兼采二者。下文将尝试根据这一理论框架,对最高人民法院2020年两次修订的《民间借*司法解释》中的时间效力规则的正当性作出分析。

《第一修订案》和《第二修订案》公告中的发布时间与施行时间都间隔很短,体现出大多数司法解释发布即生效的原则,可以理解为是沿用了法律解释模式。这也符合修订《民间借*司法解释》的时代背景,即打击实务中的“高利*”,缓解中小企业融资压力,解决审判实务面临的“高利*”问题。这一目的具有较强的紧迫性,且针对的对象并不限于未来发生的法律行为,而必须要对既有的较高利率的民间借*予以合理的调整。

而在溯及力上,《第一修订案》采取的是以受理为基准时,虽然也符合法律解释的性质,但与传统上以“审结”作为基准时不同,对于修订前已经受理的案件无法适用,导致即便在司法解释修订后,依然有部分案件要按照“两线三区”来确定利率,未必符合政策制定者的初衷。实务中也不乏法院明确突破溯及力规则,直接按照4倍LPR规则来确定最高利率。而《第二修订案》进一步规定,即便是司法解释生效后新受理的案件,在利率计算上也要分段计算,实际上是以生效时点来对连续性法律关系分别评价,采取的是即行适用原则,已经不再符合法律解释的性质,而是比照法律来确定溯及力。

两次修订在时间效力规则上的杂糅,反映的是在利率确定上最高人民法院的纠结态度。一方面,如果采取法律解释的属性,像《第一修订案》甚至其他司法解释那样,直接以审结时间作为基准点,面向生效以后的所有诉讼都采取4倍LPR规则,会损害当事人的信赖利益;但另一方面,如果采取准法律的属性,适用合同订立或者存续时的利率规则,又未必符合最高法院和执政者打击高利*的初衷。《第二修订案》的起草者也坦诚,司法解释原则上对所有尚未审结的案件均应适用,但为了保护民间借*合同当事人的合理预期,不减损当事人既存权利,故而采取了较为复杂的溯及力规则。

由此可以断定,最高院修订《民间借*司法解释》时在时间效力规则上并未做到统一。既希望发挥司法解释作为法律解释的灵活性,能够即时生效,并对尽量多的纠纷发挥功效;又背负着填补漏洞的准立法属性,从而必须将信赖利益保护纳入考量。

而这一矛盾的根源或许在于由最高法院2015年以司法解释方式管制利率本身的合法性。利率是金融市场的重要要素,对利率的管控也理应由金融监管机关负责,在我国传统上是由中国人民银行来负责。但随着2013年人民银行彻底推行利率市场化后,*款利率上限本已不复存在,而究竟由哪一机构来负责管控民间借*的利率,防止高利*的蔓延,在体制上并不清晰。从比较法的经验和法理上看,无非有三种做法,第一是行政管制,像部分西欧国家一样,由行政机关定期调整公布民间借*的利率上限,这其实更符合我国的传统,但是在利率市场化的大背景下,人民银行并不愿意直接插手民间借*利率,理论界也一直批评人民银行对利率的限制体现的是政府抑制民间金融与正规金融竞争,确立金融完全国有化的政策取向。第二是立法管制,即由立法机关规定管制上限。这是绝大多数国家采取的模式,也最符合法学原理,因为利率管制的正当性要义在于其与合同自由的关系,合同自由关涉到私法自治领域,只能由立法机关通过法律的形式对其进行必要限制。但我国并没有像日本、韩国和美国很多州一样制定专门的《反高利*法》,确定管制上限。第三是司法管制,德国、英国的法官可以在个案中根据具体案情自由裁量决定是否构成对“暴利条款”的违反,其好处是具有较强的灵活性,符合利率市场化改革的大趋势,但也可能造成适用范围上的有限和个案审理中的不一。

我国立法机关和行政机关在对民间借*的利率管制上都长期缺位,每年却有两百余万件民间借*纠纷涌入法院,而法院又不能拒绝裁判。在此背景下,最高法院认为“统一划定民间借*的司法保护上限,是公平公正处理民间借*案件的前提条件”。所以才会有《民间借*司法解释》对利率上限的不同限制方案,而这种由司法机关制定规则来加以管制的模式本质上却是立法管制和司法管制的结合,固然可以吸收两种模式的优点——例如我国司法解释的起草制定要明显比立法高效,因而能够及时却又统一地回应社会需求——但由于最高法院毕竟不是立法机关,自然也就存在天然的体系矛盾,而时间效力规则上的纠结正是这一体系性矛盾的直接折射:如果定位为立法管制模式,就应当在制定规则时符合信赖保护等立法原理,但如此一来就难以对已经形成的民间借*予以调整;如果定位为司法管制模式,可以及时回复企业的现实需求,但却面临溯及力的法理诘问。

考虑到中国作为一个大一统的经济强国,利率管制的上限确有统一确定的必要,无论是政府部门还是民间借*主体都不大可能接受司法机关在利率管制上作出不一致的裁判,那么化解这一矛盾的前提,就是中国的立法机关或金融监管部门应当切实地履行职责,以立法管制或行政管制的模式确立民间借*利率上限。在此基础上,最高人民法院的司法解释无须再承载直接为国家金融政策填补漏洞的功能,也就不用背负信赖利益保护的枷锁,性质定位应回复为法律解释,在时间效力规则上发布即生效,溯及力基准时为案件审结时,也即对所有未决案件都可以发生约束力。

七、结论

《民间借*司法解释》折射出我国民事司法解释在时间效力规则上的存在着逻辑不一的现象。虽然最高人民法院近年来的趋势是希望将司法解释作为准法律来建构专门的时间效力规则,但一方面在规范体系上司法解释的制定机构和制定程序都决定了其无法直接作为法律,另一方面在功能效用上司法解释也需要通过高效和广泛的适用来回应社会需求,因此始终无法在司法解释的时间效力规则上做到自洽统一。

此种现象绝非个例,尤其是在《民法典》全面实施的背景下,最高人民法院已经启动了对司法解释的全面修订,后续颁行的大量司法解释都存在如何建构时间效力规则的疑问。从《民间借*司法解释》利率管制的经验来看,最佳方案或许是推动立法机关和主管行政机关通过立法、行政法规来填补可能存在的漏洞缺口,而将司法解释定位为权威的法律解释方案,一经发布就对所有未决案件发生效力,从而也间接地影响社会主体的行为和决策。而一旦司法解释还需要在诉讼场域外发挥行为规范的准法律作用,就必然产生如何处理发布与施行之间的关系,以及溯及力基准时方面的冲突。这类问题虽然细小,但难免反复出现,成为每一次司法解释制定和修改时挥之不去的阴影,也会给具体的司法实务增添困扰。